Autor: Livia

El Consejo Europeo del pasado 21 de julio de 2020, consciente de la necesidad en este momento histórico de un esfuerzo sin precedentes, ha acordado el mayor paquete de ayudas y medidas de toda la historia de la UE.

La movilización de un volumen tan importante de recursos abre una oportunidad extraordinaria para nuestro país, comparable a los procesos de transformación económica producidos a raíz de la incorporación a las Comunidades Europeas en los años 80 o la creación del Fondo de Cohesión europeo en mitad de los 90.

Objetivo de las Ayudas Europeas

El Consejo Europeo del pasado 21 de julio de 2020, consciente de la necesidad en este momento histórico de un esfuerzo sin precedentes, ha acordado el mayor paquete de ayudas y medidas de toda la historia de la UE, cuyo objetivo es:

• La adopción de instrumentos para apoyar los esfuerzos de los Estados miembros por recuperarse, reparar los daños y salir reforzados de la crisis.
• La adopción de medidas para impulsar la inversión privada y apoyar a las empresas en dificultades.

Mecanismos financieros de la Unión Europea

a. Por un lado, el «Marco Financiero Plurianual», para el periodo 2021-2027 (MFP21-27) dotado con 1.074,3 Billones de Euros, que contiene, entre otros, los fondos FEDER, FEADER o FSE+.

Marco Financiero Plurianual 2021-27 (MFP 21-27)	1.074 Billones Euros
Financiación Indirecta:
Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER)
Fondo Social Europeo (FSE)
Fondo de Cohesión
Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER)
Fondo Europeo Marítimo y de Pesca (FEMP)
Financiación Directa:
Previa programación y convocatoria
Más de 40 Programas de Gasto

b. Por otro, al MFP21-27 se le suma un fondo extraordinario, «Next Generation EU» («NG-EU») por valor de 750.000 M€. Para ello, se crea un nuevo instrumento, el «Mecanismo de Recuperación y Resiliencia» («MRR»), dotado con 672.500 M€; y se amplía en 77.500 M€ la dotación de otros mecanismos ya existentes. Los importes asignados a los distintos programas son los siguientes:

Fondo Next Generation EU 2021-26 (NG-EU 21-26)	750000 M€
Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MMR)	672500 M€
a. Subvenciones no reintegrabales	312500 M€
b. Préstamos	360000 M€
REACT-EU	47500 M€
Horizonte Europa	5000 M€
InvestEU	5600 M€
Desarrollo Rural	7500 M€
Fondo de Transición Justa	10000 M€
RescEU	1900 M

c. Otras ayudas y fondos aprobados: BCE, fondos del BEI, fondo «SURE» para financiar las políticas laborales (ERTEs), Mecanismo Europeo de Estabilidad («MEDE»), etc.[/vc_column_text][vc_column_text]La movilización de un volumen tan importante de recursos abre una oportunidad extraordinaria para nuestro país, comparable a los procesos de transformación económica producidos a raíz de la incorporación a las Comunidades Europeas en los años 80 o la creación del Fondo de Cohesión europeo en mitad de los 90.

La rápida absorción de este volumen de recursos acelerará la recuperación del nivel de empleo y actividad económica y también resultará clave para la transformación del modelo económico español, para que esa recuperación sea verde, digital, inclusiva y social.

Importe asignado a España

España tiene derecho a percibir 140.000 M € correspondientes al Mecanismo de Recuperación y Resilencia (MMR), dependiente del Fondo extraordinario «Next Generation EU» («NG-EU»). Del citado importe: 72.000 M € se percibirán en concepto de transferencias no reembolsables; y el resto, 68.000 M €, en préstamos.

Compatibilidad del MMR

Las ayudas obtenidas en el marco del MMR es adicional a la que pueda obtenerse de otros fondos y programas de la Unión Europea siempre y cuando no cubran el mismo concepto.

Ignacio González Rivera
Socio de LIFE Abogados

Generar un canal de ventas sólido, estable y permanente al sector público, también es posible en tiempos de crisis. Hay que focalizar las fuerzas y recursos en metas muy claras, y, sobre todo, ser coherentes.

Es un buen momento para analizar nuestro negocio, nuestro posicionamiento, nuestra rentabilidad, y nuestras relaciones. Las crisis siempre generan oportunidades, pero hay que saber aprovecharlas.

Generar un canal de ventas sólido, estable y permanente al sector público, también es posible en tiempos de crisis. Hay que focalizar las fuerzas y recursos en metas muy claras, y, sobre todo, ser coherentes.

Es un buen momento para analizar nuestro negocio, nuestro posicionamiento, nuestra rentabilidad, y nuestras relaciones. Las crisis siempre generan oportunidades, pero hay que saber aprovecharlas.

• Analicemos nuestra situación:

Una empresa que quiera ganar concursos debe saber, de forma permanente, su posicionamiento en el mercado, a cuántos concursos se presenta, por qué no se descartan otros, cuáles se adjudica y los motivos, y, muy importante, cuáles son los por los que no resulta adjudicataria en los otros. Esto permite adoptar las medidas correctoras para obtener mejores “ventas”.

Analicemos nuestros recursos y nuestra rentabilidad, descartemos aquéllas en que no somos eficaces. Centremos nuestras metas.

• La competencia:

¿Quién es la competencia real? ¿Qué medidas están adoptando? ¿Cuáles han sido los precios en sus últimas licitaciones? ¿Por qué ganan los concursos?

Conozcamos de cerca a nuestros competidores, nos ayudará a decidir dónde competir, con qué servicios y a qué precios.

• Organicemos nuestras acciones comerciales:

Elaboremos un buen mapa comercial. Facilitemos a nuestra red de ventas un apoyo esencial en la planificación de cuentas.

Conocer los contratos pendientes de renovar o licitar, como herramienta para establecer el plan de negocio y apoyar a la red de ventas. Por organismos licitadores, tipo de servicios, e importe y duración previsible.

En este momento post-covid, cobra mayor valor: se están gestando planes estratégicos o de reestructuración en las diferentes administraciones y empresas públicas, se reorganizará el gasto, veremos cuáles serán las nuevas áreas esenciales de gasto y encontraremos oportunidades. O en el escenario, descartaremos ciertos entes por la ausencia de previsiones en nuestro core business.

• Identifiquemos partners, subcontratas y nuevos proveedores:

Para ser más competitivo, en ocasiones, hay que presentar ofertas conjuntas. Ir acompañados es una buena forma de crecer: aprovechamos sinergias, descubrimos nuevos mercados, ahorramos costes, y mejoramos nuestra rentabilidad.

Es importante ir tejiendo una red de colaboraciones con algunos competidores o proveedores que puedan ser complementarios en nuestras ofertas, para ir juntos en UTE a determinadas licitaciones públicas, o bien incorporando la oferta en la que sean más competitivos, en nuestra propia oferta vía subcontratación.

• Conozcamos el rating de crédito de los organismos:

Viviremos momentos difíciles, de retrasos en los pagos, y tendremos que contar con una buena previsión financiera para no asfixiarnos o morir en el intento.

Debemos conocer el rating de crédito de los organismos a los que queremos “vender”, y decidir si es un potencial cliente o queda fuera del rango que nos podemos permitir.

Aprovechemos la oportunidad, redefinamos nuestra estrategia.

Sara Fernández Ceballos
Socia de LIFE Abogados

Como consecuencia de la avalancha la inmensa mayoría de solicitudes de ERTE no están siendo resueltas en plazo y por tanto cabe entenderlos autorizados por silencio administrativo.

En definitiva, la única forma que tiene la administración de denegar los efectos de un ERTE que se ha entendido aprobado por silencio administrativo será la incoación de un procedimiento de revisión de oficio para anular el acto.

El procedimiento para la autorización de los ERTES establecido en el RD 8/2020 establece que la administración dispone de un plazo de 5 días para dictar resolución y que, en caso de no hacerlo, el sentido del silencio será positivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 (De procedimiento administrativo).

Como consecuencia de la avalancha la inmensa mayoría de solicitudes de ERTE no están siendo resueltas en plazo y por tanto cabe entenderlos autorizados por silencio administrativo.

Algunas administraciones están emitiendo, habiendo transcurrido ese plazo, un certificado acreditativo del silencio producido, tal y como prevé la norma (Art. 24.4 Ley 39/15 – “Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento”).

¿Qué hacer si no se recibe ese certificado?

La administración tiene quince días para emitir el certificado. Dicho plazo se cuenta desde que han transcurrido los cinco días del silencio positivo o, si el interesado lo solicita expresamente, desde el día siguiente a la presentación de su solicitud. Si esperamos quince días para ver si la administración emite el certificado y, transcurrido dicho plazo y no habiéndolo recibido, lo solicitamos por escrito, alargamos el plazo quince días más. Por otro lado, solicitar el certificado es conveniente, para el supuesto de que la administración no emita dicho certificado, pues al menos contaremos con un documento que acredita que hemos hecho lo posible para obtenerlo.

Por lo tanto, al día siguiente de que haya transcurrido el plazo para resolver (5 días) es conveniente presentar una instancia solicitando el mencionado certificado acreditativo del silencio.

La ley de procedimiento administrativo parece muy clara en la regulación del silencio positivo. El mencionado artículo 24 establece lo siguiente:

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. (…)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Sin embargo, el silencio positivo es una institución no tan simple como pudiera parecer y ello por el juego de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 (de Procedimiento administrativo) que establece lo siguiente:

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Por tanto, en aplicación de lo anterior no podría entenderse aprobado el ERTE por silencio administrativo si la solicitud no cumpliera el requisito de causa de fuerza mayor por la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19.

Así pues, surge la pregunta de si a pesar de su inactividad, la administración podría a posteriori dictar una resolución desestimatoria del ERTE en base al incumplimiento de los requisitos esenciales de la solicitud.

Es obvio que esta posición genera una gran inseguridad jurídica y choca con otro principio general: La administración no puede beneficiarse de su inactividad.

El tema ha sido resuelto de la siguiente forma por la sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 04/10/2019 (Nº de Recurso: 2429/2017) que
resolvía un recurso de casación para la unificación de doctrina:

“El alcance del silencio positivo administrativo (…) » no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado», y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 (Hoy 47 de la Ley 39/2015) son nulos de pleno derecho los actos presuntos «contrarios» al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión (…) o instar la declaración de lesividad.”

Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril, confirmando que “en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin”.

En definitiva, la única forma que tiene la administración de denegar los efectos de un ERTE que se ha entendido aprobado por silencio administrativo será la incoación de un procedimiento de revisión de oficio para anular el acto.

Por lo tanto, conviene tener muy presente que, si bien transcurrido el plazo del silencio positivo la administración NO puede dictar una resolución denegatoria, SÍ tiene un instrumento reconocido en la ley para revocar los efectos de un ERTE concedido por silencio administrativo positivo: El procedimiento de revisión de oficio de actos firmes.

Para ello la administración deberá ampararse en que la solicitud no cumplía el requisito de causa de fuerza mayor por la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19. En concreto, que no tenía su causa directa en “pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor.”

Visto lo anterior, es obvio que el informe que se acompañó a la solicitud del ERTE es absolutamente decisivo, como también lo serán otros elementos de prueba que puedan servir para acreditar la situación: correos electrónicos y otros mensajes, notificaciones de incumplimiento de suministros, etc.

En ese frente y con esos argumentos y medios de prueba deberá luchar quien se vea inmerso en uno de esos expedientes, que pueden tener consecuencias muy gravosas, no solo por la obligación de devolver cualquier tipo de prestación recibida, sino por la obligación de realizar cotizaciones a la Seguridad Social y la posible incoación de un procedimiento sancionador.

El procedimiento de revisión requiere un dictamen del Consejo de Estado y está sujeto a los límites que le marca la ley (Artículo 110 Ley 39/2015): por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias cuando su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Juan Ignacio Xiberta y Juan Sánchez Corzo
LIFE Abogados

Las consecuencias de la declaración del estado de alarma son todavía difíciles de imaginar. Todo el sistema jurídico español está alterado por esta declaración.

En síntesis, el estado de alarma implica la derogación temporal de derechos fundamentales reconocidos en la constitución; la concentración de competencias en determinados Ministerios y sobre todo, que todo el ordenamiento jurídico queda condicionado por lo anterior.

A medida que pasan los días nos vamos dando cuenta de hasta qué punto es grave desde el punto de vista jurídico la declaración del estado de alarma.

Las consecuencias son todavía difíciles de imaginar. Todo el sistema jurídico español está alterado por esta declaración. Pretendo, de forma muy esquemática, explicar el por qué:

El punto de partida es el artículo 116 de la Constitución. Destaco los apartados 1 y 6:

Artículo 116

1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.

La referida Ley Orgánica es la 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774

Para entender lo que está sucediendo hay que analizar ahora su contenido. Destaco algunos puntos:

Artículo primero.

Uno. Procederá la declaración de los estados de alarma (…) cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.

Dos. Las medidas a adoptar (…) serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias.

Cuatro. La declaración de los estados de alarma (…) no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

Artículo tercero.

Uno. Los actos y disposiciones (…) adoptados durante la vigencia de los estados de alarma (…) serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

Artículo once.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto (Se refiere a desabastecimiento de productos de primera necesidad).

Artículo doce.

Uno. En los supuestos previstos en los apartados a) y b)* del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales.

*Artículo 4 b) “Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”

Por último, para entender la situación hay que referirse al RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3692

Para no alargarme mencionaré únicamente que este texto en sus artículos 7 a 12 restringe derechos fundamentales y derechos económicos y sociales reconocidos por la Constitución. A título de ejemplo: Limitación de la libertad de circulación de las personas; Requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.

En síntesis, el estado de alarma implica la derogación temporal de derechos fundamentales reconocidos en la constitución; la concentración de competencias en determinados Ministerios y sobre todo, que todo el ordenamiento jurídico queda condicionado por lo anterior.

Esto es algo que hay que entender. No podemos analizar ni juzgar situación alguna en base al orden normativo y competencial ordinario. Cualquier situación exige ahora tener en cuenta el alcance de lo dispuesto en el RD 463/2020, El juicio que de legalidad debe realizarse con los criterios expuestos (indispensabilidad y proporcionalidad).

Cualquier decisión adoptada mientras esté vigente el estado de alarma podrá luego ser impugnada (116 CE “no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes).

No obstante, en mi opinión, será muy complicado que los tribunales accedan a las pretensiones que se formulen puesto que el juicio sobre la ilegalidad de las disposiciones tendrá que basarse en conceptos jurídicos difíciles de acreditar: Así, la ausencia del deber de soportar esos daños, que la medida no era estrictamente indispensable o la desproporción de la misma.

Aún así, con seguridad, habrá miles de reclamaciones. Los daños van a ser enormes. Ya se avistan algunas cuestiones como la de imponer junto a la limitación de la actividad económica la obligatoriedad de otorgar permisos retribuidos (pagar sueldos y cotizaciones sin trabajar) o la aplicación de las restricciones de derechos fundamentales a actividades de apoyo esenciales y conexas con las actividades (esenciales)”.

Las reclamaciones deberán ser realizadas por las empresas afectadas, no por las patronales o asociaciones (Artículo 3.2 Ley Orgánica 4/1981: “sufran, de forma directa”).

Espero haber dado algo de luz sobre el asunto.

Juan Ignacio Xiberta
Área medioambiental de LIFE Abogados