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Artículos de opinión Reestructuraciones y Derecho Concursal

La guía de buenas prácticas concursales de Madrid

Un nuevo empuje para la venta de unidades productivas en concursos de acreedores: La guía de buenas prácticas elaborada por el Colegio de Abogados de Madrid, en colaboración con los Jueces de lo Mercantil.

El 1 de febrero informé de la iniciativa de los jueces mercantiles de Barcelona relacionada con el así llamado prepack concursal, producto dirigido a facilitar la continuidad de las empresas en concurso o de sus unidades productivas.

Hoy me refiero a una iniciativa del Colegio de Abogados y de los jueces de lo mercantil de Madrid, la Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas. Se trata de otra interesante iniciativa con la que los principales agentes concursales (jueces, abogados, administradores concursales) salen al paso de uno de los mayores problemas del concurso de acreedores, su lentitud, que en muchos casos hace inviable la principal finalidad proclamada por la Ley Concursal y ahora por el texto refundido, dar continuidad a las empresas.

Aplicación voluntaria: La guía no es norma y es, por tanto, de aplicación voluntaria por parte de los jueces, pero estos han asumido, según dice la propia introducción a la guía, el firme compromiso de tramitar, con carácter urgente y preferente, las solicitudes de venta de unidad productiva y de unificar la tramitación de los procedimientos, en beneficio de la seguridad jurídica.

En primer lugar, la guía regula el trámite procesal de la venta de unidad productiva, tratando de sortear todos los obstáculos que atraviesa un concurso desde su misma solicitud. Desde luego, si se cumple tal y como está previsto, es muy rápido. La solicitud deberá ir acompañada de un plan de liquidación y una oferta escrita en firme de compra de unidad productiva. Si se cumplen estrictamente los plazos previstos, todo el proceso puede durar ¡quince días hábiles!

La definición de unidad productiva se hace siguiendo el criterio fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 7 de agosto de 2018: “Será Unidad Productiva, a estos efectos, cualquier industria, establecimiento o comercio (grande, mediano y pequeño), o conjunto de ellos, montado con los elementos necesarios para iniciar o continuar una actividad económica, esté o no en funcionamiento, tenga trabajadores o no, sea en propiedad o en régimen de arrendamiento o, por último, pertenezca a una persona jurídica o natural.” Como se ve, se trata de un concepto flexible.

Puede referirse, por tanto, a una empresa en su conjunto, un centro o una actividad concreta de los diversos que tenga la empresa o incluso bienes o medios individuales. La guía sugiere que la delimitación del perímetro de la unidad la haga el deudor y la aporte con la propia solicitud. Muchas veces se pierde tiempo en los procedimientos con requerimientos del juzgado a las partes para que aporten documentación o información. Se nos anima a anticiparnos.

Si hubiera un acreedor privilegiado dentro de la unidad productiva (por ejemplo, un banco con garantía hipotecaria), será necesario recabar su consentimiento, si tiene derecho a la ejecución separada de su crédito. Si no, se le podrá imponer la transmisión, pero el juez tiene, en tal caso, que valorar si el adquirente tiene solvencia económica para pagar la deuda.

Valoración: La unidad productiva habrá de ser valorada principalmente siguiendo el método de actualización de flujos de tesorería o por valor del coste corregido y del fondo de comercio, según se trate de una sociedad viable o no, aunque también podrán utilizarse otros métodos como el de valoración por referencias.

La valoración será una referencia, pero no constituye un límite a las ofertas, que podrán ser inferiores. Del mismo modo, los oferentes podrán presentar ofertas por un perímetro de la unidad productiva distinto al previsto inicialmente por el deudor.

Publicidad: Los esfuerzos de la guía por hacer que la venta de la unidad productiva sea pública, con el fin de obtener el mayor número de ofertas posibles son muy loables, pero la realidad es que todavía resultan bastante ineficaces. Como el náufrago que lanza un mensaje desesperado en una botella, la guía concluye con un párrafo en negrita urgiendo al Ministerio de Justicia para que implante el sistema de publicidad legal previsto en el artículo 423 del Texto Refundido de la Ley Concursal. En todo caso, en esa publicidad se pide la colaboración de las principales empresas y organizaciones del sector al que pertenece la concursada, a las cámaras de comercio, ayuntamientos… un esfuerzo colectivo para que no se pierdan empresas.

La oferta debe identificar adecuadamente al oferente, determinar detalladamente el perímetro de la unidad, fijar el precio, la forma de pago y las garantías ofrecidas, determinar en qué contratos se subroga, qué créditos asume, cómo prevé efectuar la transmisión, declarar si el oferente es o no parte vinculada con el deudor y manifestar si la compra la va a efectuar una nueva sociedad.

La sucesión de empresa quedará circunscrita a aquellos contratos laborales y sus deudas asociadas en los que se subrogue el adquirente.

La subrogación en los contratos incluidos en el perímetro se hará sin necesidad de consentimiento de la otra parte, aunque sí se recomienda que se le notifique la transmisión. Esta regla no rige para los contratos públicos, que siguen sometidos, en lo que se refiere a su transmisión, a la Ley de Contratos del Sector Público.

Método de transmisión: Normalmente las unidades productivas se enajenarán por medio de subasta, judicial o extrajudicial, a elección del administrador concursal, si bien el juzgado podrá autorizar la venta directa o a través de entidad especializada. En todo caso, ha de garantizarse la transparencia del proceso.

Informe del administrador concursal: El administrador concursal deberá identificar al oferente, quien, a su vez, deberá acreditar solvencia suficiente para garantizar la continuidad de la actividad de la unidad productiva.

Los acreedores personados y los representantes de los trabajadores podrán formular alegaciones a la oferta y al informe del administrador concursal, pero circunscritas a cuestiones o defectos procesales en la tramitación de la venta de la unidad productiva, cuestiones que afecten al interés del concurso o que les afecten a ellos directamente.

No se prevé ningún supuesto de interrupción del proceso de venta de la unidad productiva. Es más, se excluye expresamente como causa de interrupción la tramitación de un proceso penal.

Nuestra valoración es positiva: la guía ordena, uniformiza y trata de agilizar, que son siempre fines loables. Seguramente la práctica no será perfecta, pero eso ya dependerá de la diligencia con que actuemos todos los que intervenimos en el proceso concursal.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Últimas novedades del Plan de Recuperación

El Plan contempla dos ámbitos: el de las inversiones, y el de las reformas.

Los nuevos instrumentos comunitarios de financiación Next Generation son una ocasión extraordinaria para desplegar un Plan ambicioso que impulse la recuperación económica y la modernización de la economía.

Sin duda se trata de una excelente noticia para el sector de la edificación y construcción, y que también exigirá a las empresas del sector un grado de innovación relevante para lograr la adjudicación de los distintos concursos que se convoquen.

«Este es el plan económico más ambicioso y trascendental de la historia reciente de España». Así ha sido anunciado por el Gobierno de España el segundo borrador oficial del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, cuya versión definitiva presentará España a lo largo de este mes a la Comisión Europea.

El Plan contempla dos ámbitos: el de las inversiones, y el de las reformas. En el ámbito de las inversiones, y más allá de la crítica recibida desde la bancada política nacional y relativa a que las líneas del Plan son “muy genéricas”, lo cierto es que el fin de este documento es marcar una directriz general sobre los ámbitos, sectores y proyectos -tractores de la economía- objeto de inversión. Y el documento cumple el objetivo.

Sin embargo, y ahora nos situamos en el verdadero problema del Plan presentado, existe una preocupación importante a nivel europeo, por las características, ausencia o falta de consenso en el ámbito de la Reformas. En especial, de las más básicas: reforma del mercado laboral, del sistema de pensiones y de la política fiscal. Los Estados miembros de la Unión Europea van a prestar especial atención al Plan que, definitivamente, se presenta ante la Comisión Europea: en la medida en que España es, potencialmente, el segundo mayor destinatario de los fondos extraordinarios europeos. Por ello, es esencial alinear y consensuar a nivel nacional las distintas Reformas -y, en consecuencia, asumir un nivel importante de sacrificio-, para evitar el bloqueo o, incluso, la pérdida parcial de unos fondos que España necesita.

Los nuevos instrumentos comunitarios de financiación Next Generation son una ocasión extraordinaria para desplegar un Plan ambicioso que impulse la recuperación económica y la modernización de la economía. Estos nuevos mecanismos proporcionaran a España hasta 140.000 millones de euros en transferencias y créditos en el periodo 2021-2027, que se unirán al resto de instrumentos previstos en el Marco Financiero Plurianual para impulsar inversiones y reformas en los ámbitos prioritarios a nivel europeo: apoyar la transición ecológica y la transformación digital, impulsar un crecimiento sostenible e inclusivo mediante el aumento de la productividad y el crecimiento potencial, la I+D y un mercado interior eficiente con fuertes pymes, reforzar la cohesión social y territorial, aumentar la resiliencia sanitaria, económica, social e institucional, y desarrollar políticas para las generaciones futuras, niños y jóvenes, en particular mediante la educación y la capacitación profesional.

El Plan de Recuperación se articula a través de 212 medidas a aplicar hasta 2026, de las que 110 son inversiones y 102 son reformas. De los 140.000 millones en transferencias y créditos que recibirá España de la UE, casi 70.000 se desplegarán entre 2021 y 2023 para inversiones públicas. Por materias, el grueso de ese montante irá principalmente a transición ecológica (39% del total) y digital (29%), así como en educación y formación (10,5%) e investigación y desarrollo (7%). Las diez mayores inversiones supondrán un total de 49.710 millones de esos casi 70.000. Entre esas inversiones, a tres años vista, interesa destacar, por su elevado importe, las partidas correspondientes a la estrategia de movilidad sostenible, segura y conectada (13.200 millones de euros, y la correspondiente a la plan de rehabilitación de viviendas y regeneración urbana (6.820 millones de euros).

Ésta última partida adquiere especial importancia en la medida en que funcionará como dinamizador de un sector empresarial e industrial -el de la edificación, construcción- intensivo de mano de obra y, en cierta medida, impulsor de la recuperación económica. Buena parte de la inversión prevista (recordemos, 6.820.000.000 €) se utilizará para convocar licitaciones públicas cuyo objeto será

i) la rehabilitación sostenible del parque público institucional, con una visión integral y para todo tipo de edificios de uso público: (administrativo, educativo, asistencial, deportivo, sanitario, cultural o de servicio público, etc.) y resultado del Programa de Impuso de la Rehabilitación de Edificios Públicos (PIREP) desarrollado por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (MITMA) en colaboración con el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITERD) y

ii) abordar la ejecución de edificación de vivienda protegida, bajo criterios de eficiencia energética, que se contemplarán en los distintos planes de vivienda de cada Comunidad Autónoma.

Sin duda se trata de una excelente noticia para el sector de la edificación y construcción, y que también exigirá a las empresas del sector un grado de innovación relevante para lograr la adjudicación de los distintos concursos que se convoquen: de facto, asistiremos en los próximos años a un matrimonio entre operadores especializados en el sector de la edificación, y agentes propios del ámbito de la eficiencia energética.

Ignacio González Rivera
Socio de LIFE Abogados

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El futuro del sector de la construcción: la innovación

Europa insiste en la adquisición de bienes y servicios se articule sobre una economía competitiva e innovadora, porque fomenta la colaboración público-privada, y favorece el acceso y promoción de la innovación.

Es cuestión de tiempo que se generalice su utilización, tanto por la Administración Pública como por parte de las empresas, que lo incorporen a su cartera de herramientas de mejora, innovación y venta.

Ha venido para quedarse. El tándem construcción e innovación viene pisando fuerte. ¿Cómo? A través de la compra pública innovadora. Un mecanismo de compra pública que está posicionándose poco a poco en diferentes sectores: TIC, seguridad, salud, y, ahora, en construcción –en toda su extensión-.

¿Por qué? Porque Europa insiste en la adquisición de bienes y servicios se articule sobre una economía competitiva e innovadora, porque fomenta la colaboración público-privada, y favorece el acceso y promoción de la innovación. Y porque en este momento, en medio de los Fondos Next Genration, del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y del Plan de Rehabilitación de Vivienda y Regeneración Urbana, cobra vida.

¿Qué es la Compra Pública Innovadora?

Fomento de la innovación que, a través de la contratación pública, pretende potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores.

  • La mejora de los servicios públicos mediante la incorporación de los bienes o servicios innovadores.
  • El fomento de la innovación empresarial.
  • El impulso a la internacionalización de la innovación empleando el mercado público local como cliente de lanzamiento o referencia.
¿Cómo se articula?

A través de dos mecanismos:

  • FINANCIA INNOVACIÓN

Compras públicas precomerciales (CPP): servicios de I+D en los que el comprador público comparte con las empresas los riesgos y beneficios de la investigación necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado.

    • Promueve la capacitación tecnológica de las empresas.
    • Contrato de Servicios de I+D
  • COMPRA SERVICIOS O PRODUCTOS INNOVADORES

Compras públicas comerciales de tecnología innovadora (CPTI): compra pública de un bien o servicio que no existe en el momento de la compra, pero que puede desarrollarse en un período de tiempo razonable. Se trata de contratar un producto o servicio que precisa del desarrollo de actividades de I+D+i: desarrollo de tecnología nueva o mejorada.

    • Adquisición de bienes y servicios innovadores.
    • Contratos mediante procedimientos ordinarios o Colaboración Público Privada.
¿Qué beneficios tiene?
  • Para la Administración:
    • Obtener una mejora en bienes o servicios púbicos.
    • Financiar innovaciones que repercuten directamente en servicios públicos.
  • Para las Empresas:
    • Acceso a importantes clientes del sector público.
    • Oportunidad de aplicar investigación y comercializar ideas.
    • Mayor posibilidad de ganar contratos en el futuro.
    • Beneficios a través de la explotación comercial de patentes.

El paradigma, la Asociación para la Innovación

  • “Colaboración” con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición.
  • Acuerdo de Colaboración entre el órgano de contratación y uno o varios empresarios, que tendrá por finalidad la realización de actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores y su ulterior adquisición, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y costes máximos acordados.
  • El socio que presente la mejor oferta tecnológica será el adjudicatario de la obra, suministro o servicio.
Ejemplos

“CPI Proyecto ZERO ENERGY INDUSTRIALIZED SOCIAL HOUSING BULDING”:

La Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) tiene abierta una Consulta Preliminar al Mercado para la futura CPI de Diseño y Desarrollo de un “Sistema de Vivienda Protegida Industrializada con consumo energético casi nulo”.

“Smart building” activo, con fecha prevista de licitación el 30.06.2021:

Smart Building CPI para la transformación de los edificios públicos en nodos energéticos que en su conjunto hagan posible la transición de los territorios hacia ciudades, pueblos y barrios inteligentes, caracterizadas por una alta eficiencia energética y con reducidas emisiones de CO2.

¿Es factible? Sí. Para incorporar innovación en la construcción y rehabilitación de viviendas, en el desarrollo de materiales o procesos vinculados, en la apuesta por la movilidad sostenible y la eficiencia energética. Es cuestión de tiempo: que se generalice su utilización tanto por la Administración Pública como por parte de las empresas, que lo incorporen a su cartera de herramientas de mejora, innovación y venta.

Sara Fernández Ceballos
Socia de LIFE Abogados