Crisis del Covid-19. El silencio administrativo en los ERTES

Como consecuencia de la avalancha la inmensa mayoría de solicitudes de ERTE no están siendo resueltas en plazo y por tanto cabe entenderlos autorizados por silencio administrativo.

En definitiva, la única forma que tiene la administración de denegar los efectos de un ERTE que se ha entendido aprobado por silencio administrativo será la incoación de un procedimiento de revisión de oficio para anular el acto.

El procedimiento para la autorización de los ERTES establecido en el RD 8/2020 establece que la administración dispone de un plazo de 5 días para dictar resolución y que, en caso de no hacerlo, el sentido del silencio será positivo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 (De procedimiento administrativo).

Como consecuencia de la avalancha la inmensa mayoría de solicitudes de ERTE no están siendo resueltas en plazo y por tanto cabe entenderlos autorizados por silencio administrativo.

Algunas administraciones están emitiendo, habiendo transcurrido ese plazo, un certificado acreditativo del silencio producido, tal y como prevé la norma (Art. 24.4 Ley 39/15 – “Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento”).

¿Qué hacer si no se recibe ese certificado?

La administración tiene quince días para emitir el certificado. Dicho plazo se cuenta desde que han transcurrido los cinco días del silencio positivo o, si el interesado lo solicita expresamente, desde el día siguiente a la presentación de su solicitud. Si esperamos quince días para ver si la administración emite el certificado y, transcurrido dicho plazo y no habiéndolo recibido, lo solicitamos por escrito, alargamos el plazo quince días más. Por otro lado, solicitar el certificado es conveniente, para el supuesto de que la administración no emita dicho certificado, pues al menos contaremos con un documento que acredita que hemos hecho lo posible para obtenerlo.

Por lo tanto, al día siguiente de que haya transcurrido el plazo para resolver (5 días) es conveniente presentar una instancia solicitando el mencionado certificado acreditativo del silencio.

La ley de procedimiento administrativo parece muy clara en la regulación del silencio positivo. El mencionado artículo 24 establece lo siguiente:

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. (…)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Sin embargo, el silencio positivo es una institución no tan simple como pudiera parecer y ello por el juego de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015 (de Procedimiento administrativo) que establece lo siguiente:

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Por tanto, en aplicación de lo anterior no podría entenderse aprobado el ERTE por silencio administrativo si la solicitud no cumpliera el requisito de causa de fuerza mayor por la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19.

Así pues, surge la pregunta de si a pesar de su inactividad, la administración podría a posteriori dictar una resolución desestimatoria del ERTE en base al incumplimiento de los requisitos esenciales de la solicitud.

Es obvio que esta posición genera una gran inseguridad jurídica y choca con otro principio general: La administración no puede beneficiarse de su inactividad.

El tema ha sido resuelto de la siguiente forma por la sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 04/10/2019 (Nº de Recurso: 2429/2017) que
resolvía un recurso de casación para la unificación de doctrina:

“El alcance del silencio positivo administrativo (…) » no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado», y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 (Hoy 47 de la Ley 39/2015) son nulos de pleno derecho los actos presuntos «contrarios» al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión (…) o instar la declaración de lesividad.”

Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril, confirmando que “en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin”.

En definitiva, la única forma que tiene la administración de denegar los efectos de un ERTE que se ha entendido aprobado por silencio administrativo será la incoación de un procedimiento de revisión de oficio para anular el acto.

Por lo tanto, conviene tener muy presente que, si bien transcurrido el plazo del silencio positivo la administración NO puede dictar una resolución denegatoria, SÍ tiene un instrumento reconocido en la ley para revocar los efectos de un ERTE concedido por silencio administrativo positivo: El procedimiento de revisión de oficio de actos firmes.

Para ello la administración deberá ampararse en que la solicitud no cumplía el requisito de causa de fuerza mayor por la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19. En concreto, que no tenía su causa directa en “pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor.”

Visto lo anterior, es obvio que el informe que se acompañó a la solicitud del ERTE es absolutamente decisivo, como también lo serán otros elementos de prueba que puedan servir para acreditar la situación: correos electrónicos y otros mensajes, notificaciones de incumplimiento de suministros, etc.

En ese frente y con esos argumentos y medios de prueba deberá luchar quien se vea inmerso en uno de esos expedientes, que pueden tener consecuencias muy gravosas, no solo por la obligación de devolver cualquier tipo de prestación recibida, sino por la obligación de realizar cotizaciones a la Seguridad Social y la posible incoación de un procedimiento sancionador.

El procedimiento de revisión requiere un dictamen del Consejo de Estado y está sujeto a los límites que le marca la ley (Artículo 110 Ley 39/2015): por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias cuando su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Juan Ignacio Xiberta y Juan Sánchez Corzo
LIFE Abogados

Mercantil

El día 29 de septiembre se publicó en el Boe la Ley 18/22, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas

La nueva Ley de creación y crecimiento de empresas, que elimina el capital mínimo en las SL, potencia el uso del CIRCE como mecanismo de constitución de empresas, adopta medidas que refuerzan la unidad del mercado nacional, redobla los esfuerzos para luchar contra la morosidad comercial, establece un nuevo régimen jurídico para las plataformas de crowdfunding y modificaciones legales en las entidades de inversión colectiva y de capital riesgo.