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Artículos de opinión Reestructuraciones y Derecho Concursal

La guía de buenas prácticas concursales de Madrid

Un nuevo empuje para la venta de unidades productivas en concursos de acreedores: La guía de buenas prácticas elaborada por el Colegio de Abogados de Madrid, en colaboración con los Jueces de lo Mercantil.

El 1 de febrero informé de la iniciativa de los jueces mercantiles de Barcelona relacionada con el así llamado prepack concursal, producto dirigido a facilitar la continuidad de las empresas en concurso o de sus unidades productivas.

Hoy me refiero a una iniciativa del Colegio de Abogados y de los jueces de lo mercantil de Madrid, la Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas. Se trata de otra interesante iniciativa con la que los principales agentes concursales (jueces, abogados, administradores concursales) salen al paso de uno de los mayores problemas del concurso de acreedores, su lentitud, que en muchos casos hace inviable la principal finalidad proclamada por la Ley Concursal y ahora por el texto refundido, dar continuidad a las empresas.

Aplicación voluntaria: La guía no es norma y es, por tanto, de aplicación voluntaria por parte de los jueces, pero estos han asumido, según dice la propia introducción a la guía, el firme compromiso de tramitar, con carácter urgente y preferente, las solicitudes de venta de unidad productiva y de unificar la tramitación de los procedimientos, en beneficio de la seguridad jurídica.

En primer lugar, la guía regula el trámite procesal de la venta de unidad productiva, tratando de sortear todos los obstáculos que atraviesa un concurso desde su misma solicitud. Desde luego, si se cumple tal y como está previsto, es muy rápido. La solicitud deberá ir acompañada de un plan de liquidación y una oferta escrita en firme de compra de unidad productiva. Si se cumplen estrictamente los plazos previstos, todo el proceso puede durar ¡quince días hábiles!

La definición de unidad productiva se hace siguiendo el criterio fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 7 de agosto de 2018: “Será Unidad Productiva, a estos efectos, cualquier industria, establecimiento o comercio (grande, mediano y pequeño), o conjunto de ellos, montado con los elementos necesarios para iniciar o continuar una actividad económica, esté o no en funcionamiento, tenga trabajadores o no, sea en propiedad o en régimen de arrendamiento o, por último, pertenezca a una persona jurídica o natural.” Como se ve, se trata de un concepto flexible.

Puede referirse, por tanto, a una empresa en su conjunto, un centro o una actividad concreta de los diversos que tenga la empresa o incluso bienes o medios individuales. La guía sugiere que la delimitación del perímetro de la unidad la haga el deudor y la aporte con la propia solicitud. Muchas veces se pierde tiempo en los procedimientos con requerimientos del juzgado a las partes para que aporten documentación o información. Se nos anima a anticiparnos.

Si hubiera un acreedor privilegiado dentro de la unidad productiva (por ejemplo, un banco con garantía hipotecaria), será necesario recabar su consentimiento, si tiene derecho a la ejecución separada de su crédito. Si no, se le podrá imponer la transmisión, pero el juez tiene, en tal caso, que valorar si el adquirente tiene solvencia económica para pagar la deuda.

Valoración: La unidad productiva habrá de ser valorada principalmente siguiendo el método de actualización de flujos de tesorería o por valor del coste corregido y del fondo de comercio, según se trate de una sociedad viable o no, aunque también podrán utilizarse otros métodos como el de valoración por referencias.

La valoración será una referencia, pero no constituye un límite a las ofertas, que podrán ser inferiores. Del mismo modo, los oferentes podrán presentar ofertas por un perímetro de la unidad productiva distinto al previsto inicialmente por el deudor.

Publicidad: Los esfuerzos de la guía por hacer que la venta de la unidad productiva sea pública, con el fin de obtener el mayor número de ofertas posibles son muy loables, pero la realidad es que todavía resultan bastante ineficaces. Como el náufrago que lanza un mensaje desesperado en una botella, la guía concluye con un párrafo en negrita urgiendo al Ministerio de Justicia para que implante el sistema de publicidad legal previsto en el artículo 423 del Texto Refundido de la Ley Concursal. En todo caso, en esa publicidad se pide la colaboración de las principales empresas y organizaciones del sector al que pertenece la concursada, a las cámaras de comercio, ayuntamientos… un esfuerzo colectivo para que no se pierdan empresas.

La oferta debe identificar adecuadamente al oferente, determinar detalladamente el perímetro de la unidad, fijar el precio, la forma de pago y las garantías ofrecidas, determinar en qué contratos se subroga, qué créditos asume, cómo prevé efectuar la transmisión, declarar si el oferente es o no parte vinculada con el deudor y manifestar si la compra la va a efectuar una nueva sociedad.

La sucesión de empresa quedará circunscrita a aquellos contratos laborales y sus deudas asociadas en los que se subrogue el adquirente.

La subrogación en los contratos incluidos en el perímetro se hará sin necesidad de consentimiento de la otra parte, aunque sí se recomienda que se le notifique la transmisión. Esta regla no rige para los contratos públicos, que siguen sometidos, en lo que se refiere a su transmisión, a la Ley de Contratos del Sector Público.

Método de transmisión: Normalmente las unidades productivas se enajenarán por medio de subasta, judicial o extrajudicial, a elección del administrador concursal, si bien el juzgado podrá autorizar la venta directa o a través de entidad especializada. En todo caso, ha de garantizarse la transparencia del proceso.

Informe del administrador concursal: El administrador concursal deberá identificar al oferente, quien, a su vez, deberá acreditar solvencia suficiente para garantizar la continuidad de la actividad de la unidad productiva.

Los acreedores personados y los representantes de los trabajadores podrán formular alegaciones a la oferta y al informe del administrador concursal, pero circunscritas a cuestiones o defectos procesales en la tramitación de la venta de la unidad productiva, cuestiones que afecten al interés del concurso o que les afecten a ellos directamente.

No se prevé ningún supuesto de interrupción del proceso de venta de la unidad productiva. Es más, se excluye expresamente como causa de interrupción la tramitación de un proceso penal.

Nuestra valoración es positiva: la guía ordena, uniformiza y trata de agilizar, que son siempre fines loables. Seguramente la práctica no será perfecta, pero eso ya dependerá de la diligencia con que actuemos todos los que intervenimos en el proceso concursal.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Artículos de opinión Reestructuraciones y Derecho Concursal

El pre-pack concursal

Este término hace alusión a las operaciones que puede llevar a cabo una empresa, con carácter previo a la declaración de concurso de acreedores, con el fin de preparar la compra de la empresa, determinada unidad productiva, su negocio o sus activos, lo más rápidamente posible.

Los jueces de lo mercantil de Barcelona, como siempre a la vanguardia en la aplicación del derecho concursal en España, han planteado una sugerencia interesante en su seminario del 20 de enero de 2021, con relación al llamado pre-pack concursal.

Este término hace alusión a las operaciones que puede llevar a cabo una empresa, con carácter previo a la declaración de concurso de acreedores, con el fin de preparar la compra de la empresa, determinada unidad productiva, su negocio o sus activos, lo más rápidamente posible. Se busca hacer viable la sociedad, mantener los puestos de trabajo y, en última instancia, pagar las deudas.

Los jueces mercantilistas – y todos los que trabajamos en este ámbito del derecho – seguimos sintiendo una gran frustración: son pocas las empresas que llegan al concurso siendo viables, pero es desesperante que, si lo son, dejen de serlo como consecuencia de la lentitud del proceso concursal.

Por ello recomiendan que se implante en España una institución concursal que ya funciona en otros lugares, como los Países Bajos o el Reino Unido y que se inspira en el espíritu de la Directiva UE 2019/1023, del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva.

Sugieren que dicho mecanismo se sujete a las siguientes reglas:

    1. Deberá enmarcarse dentro del proceso preconcursal y, por lo tanto, deberá plantearse en la comunicación de apertura de negociaciones con sus acreedores o mientras duren tales negociaciones.
    2. En esa comunicación el deudor deberá poner de manifiesto que está preparando operaciones para la enajenación de la empresa, la unidad productiva, el negocio o los activos.
    3. Podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente especializado en reestructuraciones – que será el futuro administrador concursal -.
    4. En su comunicación deberá aportar una relación de posibles interesados con los que esté en contacto o pretenda estarlo para la transmisión de la empresa.
    5. Si lo considera necesario, el deudor podrá solicitar al juzgado que no haga pública su comunicación.
    6. Mientras dure esta fase el deudor conservará plena disposición sobre la empresa y no estará sometido al control del administrador concursal, aún no designado. El experto se limitará a supervisar los preparativos de la futura venta y emitir su informe.
    7. En el informe final sobre las operaciones preparadas el experto deberá pronunciarse específicamente sobre los siguientes aspectos:
        1. a. Si ha habido suficiente publicidad.
        1. b. Si se ha garantizado la igualdad de oportunidades entre los distintos candidatos y, en consecuencia, la libre competencia.
        1. c. Si el precio final ofrecido es razonable.
        1. d. Si algún interesado ha efectuado alguna aportación a cuenta del precio final.
        1. e. Cuál prevé que va a ser la evolución del precio de la empresa, la unidad productiva, el negocio o los activos objeto de la operación.
        1. f. Propuestas para materializar la compra de la empresa.
    8. El experto cobrará sus honorarios del deudor como si actuara como liquidador concursal, conforme al arancel.
    9. Cuando llegue el momento de solicitar la declaración de concurso, el deudor acompañará el informe final del experto, así como las propuestas de compra de la empresa, sus unidades productivas, su negocio o sus activos.
    10. Nada más declararse el concurso se dará traslado por diez días a los acreedores de las ofertas para que efectúen alegaciones.
    11. Concluido el anterior plazo el administrador concursal emitirá su informe con relación a las operaciones planteadas.
    12. El juez deberá dictar su resolución al día siguiente de presentado el informe por el administrador concursal, autorizando o rechazando las operaciones.

    No podemos sino apoyar esta propuesta que, debidamente desarrollada y aplicada, contribuirá a lograr el fin que desde su origen proclama la ley concursal: salvar empresas.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Administradores y Directivos Reestructuraciones y Derecho Concursal

Cómo impedir que el concurso de acreedores se convierta en la tumba del administrador

Lo primero que tiene que hacer el abogado es decidir si se trata del procedimiento adecuado para la liquidación de la compañía, para lo cual ha de sopesar todos los intereses en juego

Mucho de lo que está en juego en un concurso de acreedores viene determinado por la gestión empresarial llevada a cabo por el administrador en los años previos a la crisis. Así, los administradores que hayan llevado a cabo una gestión ordenada de su empresa tienen poco que temer; en caso contrario, lo que sucede especialmente en aquellos casos en que la situación de concurso viene precedida de un largo periodo de desgaste y deterioro de la empresa, sí habría motivos para la preocupación.

Y es que durante el periodo de crisis empresarial la prioridad de todo empresario es mantener su empresa a flote, lo que puede llevarle a tomar decisiones arriesgadas que, si salen mal, podrían dar lugar a responsabilidad y, si salen bien, ser beneficiosas para el conjunto de stakeholders.

En caso de que la situación de crisis previa acabe en concurso, algunas operaciones llevadas a cabo en los años anteriores podrían ser objeto de revisión a instancias de la administración concursal. Véase, por ejemplo, la típica situación en la que un administrador presta dinero a la compañía y poco antes de declararse el concurso decide erróneamente devolverse el dinero a sí mismo antes que al banco o a los proveedores que le financiaban la actividad.

Las responsabilidades que se pueden analizar en el concurso son las habituales de la Ley de Sociedades de Capital

Por otro lado, hay que tener cuidado con las operaciones que perjudican a la empresa. Por ejemplo, si la sociedad presta dinero al administrador, este tiene motivos para preocuparse. Y es que en los concursos de acreedores siempre se analiza si el administrador ha causado o agravado esa insolvencia de la compañía que gestiona.

Además de lo anterior, las responsabilidades que se pueden analizar en el concurso son las habituales de la Ley de Sociedades de Capital; de manera que si la compañía se encuentra en causa de disolución desde hace tiempo debido a pérdidas acumuladas en ejercicios anteriores, el administrador podría correr el riesgo de que se le atribuyan las deudas más recientes. Por no hablar de las posibles derivaciones de responsabilidad de organismos públicos como la AEAT o la Seguridad Social. Siendo esta responsabilidad cuasi objetiva, es fácil medir el riesgo y, si este es bastante probable, cabe legítimamente preguntarse si conviene o no instar el concurso que, con un alto grado de probabilidad, va a concluir con la declaración de responsabilidad del administrador.

De igual modo, otra consideración tendría que ver con el conocimiento por parte del abogado del futuro concursado de si esa empresa ha incurrido en alguna de las prácticas que pueden dar lugar a supuestos de responsabilidad de los administradores y directivos -doble contabilidad, falta de presentación de las cuentas anuales…-, dado que desde este punto de vista no parece tener mucho sentido presentar un concurso que va a concluir con el empresario juzgado o condenado. De ahí que el abogado tenga que hacer un análisis previo de las situaciones concurrentes para ver si existe un riesgo personal para el administrador.

Por poner otro ejemplo típico: si en una pequeña sociedad, en la que los acreedores son entidades financieras, las deudas bancarias están avaladas por el administrador y no hay otros proveedores, el concurso sólo ayudaría a regular la forma de pago de las deudas bancarias. Puede ser el procedimiento adecuado para liquidar la empresa, pero de nada servirá el concurso por sí mismo, desde el punto de vista del administrador, que seguirá siendo responsable solidariamente. Habrá que considerar, simultáneamente, si interesa presentar el concurso de la persona física.

Así pues, ¿qué es lo más importante para que un abogado logre que el concurso no se convierta en la tumba del administrador? Lo primero, decidir si se trata del procedimiento adecuado para la liquidación de la compañía, para lo cual ha de sopesar todos los intereses en juego, los de la sociedad, los de los trabajadores, los de los acreedores y, no menos importantes, los del administrador. Y todo ello sin olvidar que la Ley Concursal es muy clara, estableciendo la obligación taxativa de los administradores de iniciar el proceso concursal en caso de insolvencia de la sociedad, actual o, incluso, inminente.

En cualquier caso, la alternativa a la presentación del concurso sería el cierre de hecho de la compañía, que también puede dar lugar a responsabilidad, sin contar con la posibilidad de que los acreedores insten el concurso necesario de la compañía, aunque ésta es remota, atendiendo a las estadísticas.

Juan Sánchez Corzo
socio de LIFE ABOGADOS

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Laboral Reestructuraciones y Derecho Concursal

La importancia de un buen pacto de socios

La clave reside en tener buena voluntad y procurar salvaguardar los intereses generales

Los conflictos entre socios pueden acabar por destruir una empresa. Y es que, en ocasiones, las compañías pasan a ser rehenes y monedas de cambio. E incluso, a veces, campos de batalla. Por sutil que sea, resulta muy complicado que un rifirrafe no acabe por afectar al día a día de la organización. Y en la mayoría de las empresas españolas los socios trabajan en la propia compañía, de manera que un conflicto entre ellos inevitablemente deriva en una crisis empresarial, que, por otra parte, podría evitarse.

¿Cómo blindar una empresa ante un enfrentamiento entre sus socios?

Para blindar una empresa ante un enfrentamiento entre sus socios, la clave reside en tener buena voluntad y procurar salvaguardar los intereses generales. No obstante, si en situaciones donde alguien controla la mayoría accionarial esto se soluciona con la salida más o menos traumática de la otra parte, en aquellas sociedades donde nadie tiene el mando absoluto resulta determinante que los socios, previamente, se hayan dotado de una serie de reglas y herramientas para evitar la paralización o destrucción de la empresa.

Más vale prevenir que curar, porque los conflictos son inevitables, pero no sus consecuencias

En cualquier caso, más vale prevenir que curar, porque los conflictos son inevitables, pero no sus consecuencias. Así, las decisiones tomadas en un momento previo al enfrentamiento, serenamente, suelen resultar más razonables que las que se toman en caliente, de modo que es muy recomendable que los socios, cuando constituyan una sociedad, revisen los estatutos que van a regir su vida societaria y que los complementen con un pacto de socios. Que no se conformen con el modelo de turno, sino que verifiquen si se ajusta realmente a sus preocupaciones e intereses. Si todo va bien, estos documentos nunca saldrán del cajón. Si no, servirán de hoja de ruta para resolver esa crisis empresarial.

Tanto en los estatutos como en los pactos de socios las situaciones que se pueden regular son infinitas, aunque hay algunas recurrentes. A veces, los conflictos vienen porque las necesidades económicas de cada uno de los socios son diferentes. Unos pueden requerir más que otros y pretender tirar de la empresa, por ejemplo, repartiendo los beneficios que esta genera. ¿Cómo impedirlo si la mayoría decide repartir, aunque la sociedad necesite objetivamente contar con reservas? Incluyendo una cláusula de reparto de dividendos en el pacto de socios, en el que las decisiones no necesariamente se adoptan por mayoría.

Existen muchas situaciones estandarizables que pueden regularse fácil y adecuadamente mediante unos estatutos redactados ad hoc

Preguntas frecuentes

¿Y si el conflicto surge porque algún socio ha decidido “meter” a su hijo a trabajar en la empresa? ¿Y si uno de los socios administradores se desentiende de la gestión empresarial? ¿Y si los socios dejan de estar alineados en cuanto a la estrategia? ¿Y si fallece uno de los socios? ¿Y si llega un comprador?…

Es imposible cerrar todas las puertas, pero existen muchas situaciones estandarizables que pueden regularse fácil y adecuadamente mediante unos estatutos redactados ad hoc o, cuando no tengan cabida en los estatutos, mediante cláusulas desarrolladas en un pacto de socios. Estamos hablando de situaciones como el relevo generacional, la entrada de familiares en la empresa, la fijación de salarios de los socios y sus familiares, la compra-venta de acciones o participaciones a terceros o a otros socios, el reparto de dividendos…

Es difícil anteponer los intereses de la sociedad a los propios, pero la experiencia nos dice que una pelea entre socios causa tanto daño que hace que todos pierdan. Cuidar estas situaciones desde el principio ahorra mucho tiempo, mucho dinero y también muchos disgustos.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE ABOGADOS
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Financiación de proyectos Reestructuraciones y Derecho Concursal

Cinco impactos en las PYMES de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El nuevo marco legal convertirá las pequeñas empresas en ‘competidores reales’ frente a las grandes a la hora de lograr adjudicaciones

La Ley de Contratos del Sector Público ya ha entrado en vigor. Y muchas son las PYMES que se frotan las manos, ya que la nueva norma pretende facilitar su participación en el mercado de las adjudicaciones, donde hoy en día el 70% de los recursos son concedidos únicamente a 10 compañías, según se desprende de algunos informes. Pues bien, en España hay unos 200.000 millones de euros en juego, y el nuevo marco legal abre las puertas, de par en par, para que las PYMES opten a ellos.

No obstante, la garantía que se les exige del 5% del importe de adjudicación les limita el acceso, al obligarlas a comprometer unos recursos económicos adicionales a la propia ejecución del contrato, y ello puede afectar a su tesorería. Además, en cuanto a barreras se refiere, la imposición de criterios de valoración sociales y medioambientales constituye una arma de doble filo, debido a que excluirá de ciertos contratos a muchas PYMES que no cumplan con esos requerimientos.

Las pequeñas empresas podrán medir con mayor exactitud sus posibilidades reales de entrar en este tipo de contratación

Sin embargo, la nueva ley introduce una serie de medidas que tienden a favorecer la participación de las PYMES en la contratación pública. Y, entre ellas, destacan las siguientes:

1. Menor carga administrativa: La nueva normativa simplifica los procedimientos y reduce las cargas administrativas, después de que el desconocimiento de los procesos y el gran número de horas que había que dedicar a preparar las ofertas fueran las principales barreras de entrada a este mercado para las PYMES. Y es que la mayoría de ellas no cuenta con personal administrativo suficiente como para afrontar los farragosos trámites que conllevaba presentarse a un concurso público. Esta traba, junto con la necesidad de ofrecer un precio muy ajustado, desalentaba a las pequeñas y medianas empresas.

2. Acceso a más contratos: La nueva ley marca un antes y un después en el sector en la medida en que las PYMES, a partir de ahora, tendrán acceso –sin pagar bases de datos- a la información completa de las licitaciones que se saquen al mercado, lo que les permitirá conocer con mucho más detalle el sector, los precios, su competencia… Así, las pequeñas empresas podrán medir con mayor exactitud sus posibilidades reales de entrar en este tipo de contratos. En este contexto, todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público iguales o superiores a los 5.000 euros se deberán inscribir en el Registro de Contratos del Sector Público.
Por otra parte, la división en lotes de los contratos que se realizará facilita el acceso a la contratación pública a un mayor número de PYMES, ya que la solvencia técnica y económica que se exige para acudir a una licitación resulta proporcional a la envergadura del contrato. De esta forma, la partición en lotes supone que tanto el objeto como la cuantía de los contratos será más reducida y asumible, y disminuirá en consecuencia la experiencia que se requería para presentarse.
Además, con la nueva ley se crea el procedimiento “súper” simplificado: con plazos muy cortos para presentar la oferta –10 días-, para cuantías muy ajustadas -obras de valor estimado igual o inferior a 80.000 euros, o suministros y servicios iguales o inferiores a 35.000 euros-. Pero lo más importante es que no se exigirá solvencia económica o técnica, lo que multiplica las posibilidades de las PYMES de lograr la adjudicación. Asimismo, para garantizar la transparencia e igualdad de oportunidades, a partir de ahora todos los criterios de valoración de las ofertas serán automáticos, por lo que no se realizarán juicios de valor.

3. Mayores ganancias: Gracias a la nueva Ley, las PYMES ya no se verán obligadas a “tirar” los precios para rivalizar con las grandes empresas a la hora de acudir a una licitación pública, donde hasta ahora han dominado las grandes compañías. Y ello generará una mayor rentabilidad, aumentando al mismo tiempo el interés de los pequeños empresarios.
Es decir, ya no ganará la oferta económicamente más ventajosa, sino la que presente una mejor relación calidad-precio, donde las PYMES sí pueden competir con mayores garantías. En otras palabras, la nueva normativa facilitará la competencia efectiva, ya que la principal fortaleza de las pequeñas empresas reside, sobre todo, en su calidad en el momento de ofrecer el servicio o producto, y también en su flexibilidad para atender demandas muy concretas.

4. Menos morosidad: Los datos de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM), recogidos por Life Abogados, revelan que las grandes corporaciones resultan las más incumplidoras a la hora de pagar las facturas para 6 de cada 10 empresas. Y, por ende, las PYMES serían las más perjudicadas por esos retrasos en los pagos. No obstante, con la nueva ley los adjudicatarios no podrán demorar el pago a sus proveedores, y ello comprometerá menos la tesorería de las PYMES.
De igual modo, a partir de ahora la Administración podrá pagar directamente al subcontratista y comprobar que cumplen con dichas obligaciones de pago. Además, con el nuevo marco legal será imposible pactar plazos de pago superiores a los establecidos en la ley, con el objetivo de combatir contra ese recurso tan habitual en las grandes empresas de retrasar el pago a los proveedores en trabajos ejecutados para la Administración Pública; y que supuso, indirectamente, el cierre de miles de empresas en España.

5. Más oportunidades para los emprendedores, porque para ciertas licitaciones ya no será necesario acreditar experiencia previa, lo que facilitará el acceso a las empresas de reciente creación.

Para ciertas licitaciones ya no será necesario acreditar experiencia previa, lo que facilitará el acceso a las empresas de reciente creación

Sea como fuere, más que beneficiar a las PYMES, la nueva ley trata de establecer un trato igualitario y justo para todos los licitadores. Se abrirán las puertas para que las PYMES accedan a un nicho de mercado que hasta ahora tenían muy restringido. Y, en definitiva, con esta medida se convertirán en un competidor real para las grandes empresas.

Por Sara Fernández