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Autor: Livia

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Derecho y Nuevas Tecnologías

La nueva regulación de protección de datos impulsará el mercado único digital

Al 72% de los usuarios de Internet les preocupa que les pidan tantos datos personales en línea

El 72% de los españoles apoya un mercado único digital en la UE, 10 puntos por encima de la media comunitaria. Y la entrada en vigor de la nueva ley de protección de datos -25 de mayo- lo impulsará, facilitando que este año se finalice una estrategia que podría aportar a la economía europea unos 415.000 millones de euros, según los resultados del último Eurobarómetro.

Pues bien, de acuerdo a las declaraciones de Jean-Claude Juncker, presidente de la Comisión Europea, sólo el 22% de los europeos tiene plena confianza en empresas tales como motores de búsqueda, redes sociales y servicios de correo electrónico; y al 72% de los usuarios de Internet les preocupa que les pidan tantos datos personales en línea.

Frente a esa preocupación, el nuevo RGPD –que acabará con las tarifas de itinerancia, con el bloqueo geográfico en comercio electrónico o con la portabilidad de los servicios digitales- ayudará a generar una mayor confianza en el uso de nuevos servicios online, ya que se tratará de un marco regulador único para todos los estados de la Unión en lo que a la protección de la privacidad se refiere.

La UE ya ha derribado obstáculos fronterizos eliminando el roaming, impulsando redes wifi gratuitas y sentando las bases del futuro 5G, por ejemplo. Además, ha puesto en marcha propuestas para que los consumidores puedan comprar en todo el territorio comunitario sin limitaciones geográficas. Sin embargo, se sigue teniendo la sensación de que nuestros datos se utilizan de manera indiscriminada y sin permiso, y de que tras usar las nuevas tecnologías o Internet pueden terminar en terceras manos, sin saber muy bien qué tratamiento harán de ellos.

Todos los Estados miembros deberían tener los mismos derechos y obligaciones

Desconfianza e inseguridad

Asimismo, el hecho de que muchas de las empresas que comercializan con los datos se encuentren en el extranjero ha llevado a que los usuarios puedan sentirse desamparados, puesto que el ejercicio de derechos o acciones legales podría convertirse en una carrera de obstáculos. De hecho, menos del 40% de los consumidores de la UE confía en comprar de manera electrónica en otro país comunitario.

En este sentido, para que crezca la economía digital europea es necesario dotar de mayor seguridad y confianza a los usuarios en la red, y contar con una misma regulación con un alto nivel de protección de los datos personales y de los consumidores, más allá de las nacionalidades o de los lugares de residencia. Es decir, que todos los Estados miembros tengan los mismos derechos y obligaciones.

De igual modo, en caso de que el usuario se sienta perjudicado ante un uso ilícito de sus datos o por atentar contra su privacidad, se debe disponer de una vía fácil y sencilla para denunciarlo y ejercitar sus derechos, aun cuando esos datos sean tratados por empresas ubicadas fuera de la UE.

El mercado único digital podría aportar a la economía europea unos 415.000 millones de euros

Es de suma importancia saber de antemano quién va a tratar nuestros datos, para qué finalidades, si se van a comunicar o compartir con terceros; poder reclamar ante la autoridad de control española aunque la empresa esté en el extranjero; y, sobre todo, que antes de que traten nuestros datos se exija un consentimiento inequívoco del interesado, no mediante casillas premarcadas, para cada uno de los fines, sin vernos forzados a darlo para poder recibir un servicio, producto o información.

Los ciudadanos nos hemos sentido muy vulnerables ante un uso indiscriminado y excesivo de nuestros datos -como demuestran los envíos masivos publicitarios o comerciales de múltiples y muy diferentes empresas que desconocíamos tenían nuestros datos o cómo los habían recabado-, e indefensos para ejercitar nuestros derechos o acciones legales cuando las empresas operaban, impunemente, desde el exterior.

Así, un marco legal, claro y único en todos los estados de la Unión que otorgue igualdad de trato y protección a las personas en el tratamiento de sus datos permitirá reforzar la confianza y seguridad de todos nosotros a la hora de usar Internet, las redes sociales, o de adquirir bienes y servicios online, y por tanto el crecimiento del mercado digital; una cultura de la privacidad en el uso de los datos personales en la nueva era digital, nos permitirá conseguir una sociedad más moderna, pero sobre todo más segura y respetuosa con los demás.

Cristina Bonal, abogada del Área de Protección de Datos y Nuevas Tecnologías de Life Abogados

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Laboral

Nómbrame director general, no consejero

La remuneración de los administradores es uno de los temas más controvertidos de los últimos tiempos en debates y foros mercantiles, fiscales y laborales

¿Cuánto y de qué forma hay que pagar al administrador? ¿Es deducible fiscalmente la retribución de los directivos? ¿Cobran los consejeros más de lo que les correspondería por sus funciones?… Estas y un sinfín de preguntas han convertido la remuneración de los administradores en uno de los temas más controvertidos de los últimos tiempos en debates y foros mercantiles, fiscales y laborales.

Pues bien, cuando parecía que se había conseguido un cierto consenso sobre la interpretación de la reforma introducida a este respecto a finales de 2014, el Tribunal Supremo acaba de darle la vuelta, poniendo los criterios patas arriba y declarando que la retribución de los consejeros con “funciones ejecutivas” no puede escapar del control de los accionistas.

De esta manera, si ser consejero con funciones ejecutivas dentro de una compañía ya es de por sí una profesión de riesgo –dadas las responsabilidades que entraña-, el hecho de que su retribución sea controlada tan directamente por los accionistas podría derivar incluso en que muchos de los candidatos a liderar las empresas prefieran no serlo y opten por quedarse en el cargo de director general, manteniéndose fuera del consejo.

El Tribunal Supremo ha declarado que la retribución de los consejeros con “funciones ejecutivas” no puede escapar del control de los accionistas

Yendo incluso un paso más allá: ¿por qué no es competente para establecer la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas el órgano responsable de designarlos? Porque no deberíamos olvidar que estos cargos los nombra el Consejo de Administración, no la Junta de Accionistas. Y parece que tiene lógica que la competencia para establecer la retribución de los administradores se atribuya al responsable de designarlos y establecer sus funciones.

Por recapitular y no perder de vista el quid de la cuestión, por farragoso que sea, conviene aclarar que hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo se distinguían dos tipos de retribuciones para los administradores: la que percibían “en su condición de tales” -de aplicación para los administradores únicos, solidarios, mancomunados y consejeros sin funciones ejecutivas delegadas- y la que recibía el consejero delegado o cualquier otro al que se le delegaran sus facultades ejecutivas.

Y si para el primer grupo la Junta tenía que acordar un sueldo máximo y el método de pago debía estar recogido en los estatutos, la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas venía determinada por el Consejo de Administración, que podía establecerla sin preocuparse del sueldo máximo que hubieran establecido los accionistas.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo incrementa el control de los accionistas sobre los salarios de los consejeros con funciones ejecutivas, en detrimento de la capacidad de gestión y de organización del consejo de administración.

Las sociedades tendrán que estar atentas y revisar por enésima vez la situación contractual de sus consejeros con funciones ejecutivas

Considero que la sentencia del Tribunal Supremo resulta, como poco, discutible. Por una parte es coherente con sus pronunciamientos anteriores sobre esta cuestión (aunque la Ley no había sido reformada entonces) así como con el Preámbulo de la Ley, que apuntaba la necesidad de incluir en los estatutos el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión.

Sin embargo, esta coherencia se pierde atendiendoal tenor literal de la Ley. Y es que, para bien o para mal, la reforma introducida optaba por dotar de cierta autonomía al consejo de administración para establecer la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas (con ciertas cautelas, eso sí) dejando fuera de esta decisión directa a los socios o accionistas.

¿Y ahora qué? Pues que las sociedades tendrán que estar atentas y revisar por enésima vez la situación contractual de sus consejeros con funciones ejecutivas así como los estatutos de sus sociedades para ver cómo se adecúan a esta nueva interpretación de la Ley. De igual modo, deberán adoptar los cambios que, a la postre, procedan para evitar encontrarse fuera de la ley y verse sorprendidas por indeseadas consecuencias fiscales y laborales.

En definitiva, los abogados seguiremos intentando encajar las piezas del puzle cada vez más complejo, dudoso e incierto en el que se ha convertido la retribución de los administradores. Mientras tanto, los mayores talentos del mundo empresarial pedirán sin titubeos: “nómbreme director general, no consejero”.

Luis Alcoz
Co- director del área mercantil LIFE ABOGADOS

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Artículos de opinión

Cómo depurar los excesos de la construcción

La venta de inmuebles aumentó el pasado año un 16,3%, marcando el mayor avance registrado en los últimos nueve ejercicios

La economía española se está enladrillando. ¿Quién la desenladrillará? El desenladrillador que la desenladrille buen desenladrillador será. Quizá sea mejor que se nos trabe la lengua a que se nos vuelva a cortar la digestión. Y algunos de los excesos que la crisis inmobiliaria no llegó a depurar por completo están resurgiendo, como la subida de los precios de las viviendas en las principales ciudades por encima del crecimiento de los salarios y el importante incremento que está experimentando la construcción de vivienda nueva.

En este sentido, la venta de inmuebles aumentó el pasado año un 16,3%, marcando el mayor avance registrado en los últimos nueve ejercicios, según se desprende de los datos publicados por el ministerio de Fomento. Además, atendiendo a las cifras del INE, el precio de la vivienda libre escaló una media del 6,2% con respecto a 2016 en el que resultó ser su cuarto repunte anual consecutivo -tras seis años de caídas- y el más elevado desde hace una década.

Pues bien, sin entrar a valorar si hay o no señales de que se esté inflando una nueva burbuja, la vivienda vuelve a ser uno de los principales impulsos de la actividad económica en España. Por ello, conviene no olvidar que el llamado ‘boom’ inmobiliario, más allá de encarecer los precios, estuvo acompañado de una mala práctica constructiva. Y es que en muchas zonas de muchas ciudades se construyó mucho, pero rápido y, lo que es más preocupante, “mal”.

El llamado ‘boom’ inmobiliario, más allá de encarecer los precios, estuvo acompañado de una mala práctica constructiva

Como consecuencia de ello, se disparó el número de reclamaciones efectuadas tanto por las comunidades de propietarios como por los compradores de las viviendas; y el detonante de esas quejas, en buena parte de las ocasiones, fueron los vicios, defectos e incumplimientos constructivos heredados de aquella España enladrillada que nunca se terminará de desenladrillar. No obstante, en la mayoría de los casos los Juzgados y Tribunales han terminado por dar la razón a las comunidades de propietarios.

En los años previos a la crisis fueron muchos los jóvenes que se salieron de los colegios e institutos para subirse a los andamios. Empleados sin ningún tipo de formación que trabajaban a destajo a cambio de unos desmedidos honorarios, pero acordes por otra parte a los precios de los inmuebles. Y a pesar de que el pinchazo inmobiliario provocó que en España se pasara de construir 700.000 viviendas al año a las 60.000 que se levantan, aproximadamente, en la actualidad; hoy en día vuelven a verse malas praxis, ya que se construye en unos plazos muy cortos de tiempo y sin trabajadores cualificados.

Pero no todo vale. O, al menos, no todo debería valer, sino que se tendría que contar con buenos oficios para reducir o eliminar, en la medida de lo posible, los defectos en las edificaciones. Así, en nuestro país tenemos la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) -que establece los requisitos básicos que debe tener una construcción o las obligaciones de cada uno de los agentes que intervienen en ella-, y la garantía para proteger a los usuarios se asienta no sólo en los requisitos técnicos de lo construido sino también en el establecimiento de un seguro de daños o de caución. Asimismo, existe un Código Técnico de la Edificación (CTE) que pretende mejorar las calidades… Es decir, leyes haberlas haylas. Ahora únicamente hace falta que se cumplan.

Hoy en día vuelven a verse malas praxis, ya que se construye en unos plazos muy cortos de tiempo y sin trabajadores cualificados

De esta manera, si se conciben como excesos de los años del ‘boom’ todos los defectos y vicios constructivos, la LOE podría depurarlos, en la medida en que también puede ayudar a “sanear”, en términos generales, el sector de la construcción en su conjunto.

¿Por qué? Porque esta ley contiene un régimen de responsabilidad que se aplica a los daños materiales causados en cualquier elemento constructivo de los edificios, sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como a las zonas comunes de la urbanización que permanezcan adscritas al edificio.

En este marco, se entiende que pueden resarcirse aquellos daños materiales causados en el edificio que supongan incurrir –ya sea al propietario o a terceros- en unos costes para reparar o subsanar los defectos y recuperar el uso pleno de la edificación, sus instalaciones y el equipamiento propio, si se hubieran ocasionado –tal y como indica el artículo 17.1 de la LOE-, daños derivados de defectos constructivos, de habitabilidad y de acabado.

Por ello, conviene señalar que las personas físicas o jurídicas que intervengan en el proceso de la edificación se encuentran sujetas al régimen de responsabilidad civil, al margen de sus responsabilidades contractuales. Es decir, los promotores, constructores, subcontratistas, técnicos proyectistas, técnicos directores, suministradores de productos de construcción, entidades y laboratorios de control de calidad en la edificación deberían de permanecer atentos y actuar con precaución.

Al tiempo que las grúas vuelven a formar parte de los paisajes urbanos, en los últimos doce años se ha incrementado de forma significativa el número de reclamaciones judiciales por daños materiales causados en los edificios. Para evitarlos y revertir la tendencia, tanto los promotores como los constructores deben asegurarse de que todos los agentes que intervengan en el proceso constructivo cumplan con las prácticas de una buena construcción. Porque después de los excesos importa más el cómo que el cuánto o, lo que es lo mismo, la calidad que la cantidad. Porque después del pinchazo inmobiliario habría que priorizar el “construir mejor” al “construir más”.

Teresa Cabeza
Socia de LIFE ABOGADOS

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Fiscal

Guía fácil para ayudar a los trabajadores españoles en el extranjero a hacer la declaración de la renta

La Ley del IRPF, en su artículo “7P”, recoge casos de rentas exentas para los empleados españoles que trabajan fuera

A las puertas de la campaña de la renta de 2018, muchos españoles desplazados en el extranjero no son ajenos a la marabunta de papeleos y dolores de cabeza que suele provocar en estas fechas la incertidumbre de saber si se cumple correctamente o no con Hacienda. Recordemos que el IRPF es un impuesto que grava la renta mundial de los residentes en España, con independencia del lugar donde la hayan obtenido, por lo que la campaña afectará tanto a los contribuyentes que viven y trabajan en España, como a aquellos residentes en España que obtienen parte de su renta por el trabajo realizado fuera, pudiendo gozar en este caso de una exención de parte de la renta.

La Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), en su artículo 7.p (o “7P”, como comúnmente se le conoce), recoge casos de rentas exentas en el IRPF para los empleados que trabajan fuera. Estos trabajadores, en función del número de días que estén desplazados fuera de España, tienen hasta 60.100 euros de sueldo exento de IRPF. En muchos casos, los empleados desconocen la existencia de esta exención, ya sea porque sus empresas no se la aplican en su nómina mensual, o porque no les informan sobre su derecho a aplicarla.

La finalidad de esta norma no es otra que ayudar a las empresas en su expansión internacional, facilitando el desplazamiento de sus trabajadores al extranjero e incentivándolos con un salario neto de impuestos. Así, un español que trabaja fuera y que recibe un sueldo de por ejemplo, de 120.000 euros anuales, podría tener exento de impuestos hasta la mitad de su salario, ahorrándose unos 24.000 euros gracias a este artículo, o incluso más, dependiendo de la comunidad autónoma donde resida.

Ahora bien, la aplicación de esta exención pone a la empresa en el punto de mira del fisco, pues para que el empleado tenga derecho a ella es preciso que se produzca el desplazamiento del empleado al extranjero, que el trabajo se realice para una empresa o entidad no residente en España y que en el país donde se realicen los trabajos exista un impuesto de naturaleza similar al IRPF, y no se trate de un paraíso fiscal, aunque no es preciso que la renta tribute en el país de destino.

Los empleados de empresas españolas en el extranjero tienen exentos hasta 60.100 euros de su sueldo

Para evitar todos los costes de gestión derivados de acreditar los anteriores requisitos, muchas empresas optan por practicar retenciones a cuenta del IRPF del empleado por la totalidad de su renta, como si éste no se hubiera desplazado al extranjero, pasando la responsabilidad de aplicar la exención directamente a sus propios empleados, quienes en ese caso únicamente tienen dos opciones para aplicar la exención:

1. En la primera de ellas, el empleado podría optar por aplicar directamente la exención del 7P (dejando de computar hasta 60.100 euros como máximo) en su declaración de la renta. En este caso, la Agencia Tributaria considerará con toda probabilidad que el trabajador no ha declarado la totalidad de la renta (al no coincidir ésta con la declarada por la empresa) y lanzará la consabida ‘liquidación paralela’, tras la cual cabría la posibilidad de presentar alegaciones para demostrar que se cumplen los requisitos que exige la aplicación del 7P, acción que conlleva para el empleado el riesgo de tener que pagar la cuota, intereses de demora e incluso sanciones por dejar de ingresar, si la AEAT cuestiona finalmente la aplicación de la exención.

2. En la segunda de las opciones, más conservadora, el empleado puede optar por declarar la totalidad de sus ingresos, sin aplicar inicialmente la exención del 7P. Una vez presentada la declaración, debería impugnar su propia autoliquidación y esgrimir la existencia de errores, para lo cual deberá acreditar en ese momento que cumple con los requisitos para aplicar el 7P.

Un español que trabaje fuera y que reciba un sueldo de 120.000 euros anuales, podría ahorrarse unos 24.000 euros gracias a este artículo

En ambos casos es imprescindible la colaboración de la empresa empleadora, quien deberá estar en disposición de ayudar al trabajador para que éste pueda demostrar que ha sido desplazado al extranjero, que ha prestado sus servicios para una empresa o entidad no residente, y que en el país de destino existe un impuesto idéntico o análogo al IRPF. De no contar con la colaboración de la empresa, el empleado tendrá enormes dificultades para poder aplicar la exención.

En cualquier caso, tanto si es la propia empresa la que se responsabiliza de aplicar la directamente la exención del 7P en la nómina de sus empleados, como si son éstos quienes se ven obligados en último término a aplicarla en la declaración, resulta imprescindible contar con la documentación necesaria para demostrar que se cumple con los requisitos para aplicar la exención, para lo que resulta determinante que la empresa cuente con un buen sistema de ‘compliance’”, señala Abel García, socio de Life Abogados.

Abel García
Socio de LIFE ABOGADOS

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Mercantil

Dividendo, divide y vencerás

Una de las causas más frecuentes de los conflictos entre socios tiene que ver con el reparto de los beneficios que ha obtenido la empresa después de hacer los correspondientes pagos

Una de las situaciones que más desestabilizan a las empresas son los conflictos entre socios. Algo frecuente cuando unos tienen más participación que otros e, inevitablemente, tratan de imponer su mayoría en las decisiones de la junta, sobre todo, si hay dinero de por medio y cada uno debe defender su trozo del pastel.

De hecho, uno de los casos en los que surgen a menudo estas diferencias tiene que ver con el reparto de los beneficios que ha obtenido la empresa después de hacer los correspondientes pagos. Y es que, en contra de la creencia de algunos, no sólo las empresas del Ibex 35 reparten dividendos. También las pymes o las empresas familiares aunque no coticen en bolsa.

En estos casos, no es raro que el socio más implicado en la gestión del negocio suela preferir que en lugar de repartir dividendos se inviertan de nuevo los beneficios, mientras que los socios no gestores normalmente prefieren cobrar su parte. Esto abre el melón de si conviene descapitalizar la empresa para remunerar al socio y ya tenemos el conflicto armado.

También se dan casos de sociedades que no reparten beneficios. Sin embargo, tienen gastos que podrían catalogarse como dividendos encubiertos, que dejan fuera del reparto al socio minoritario. Hablamos de las retribuciones como administrador o retribuciones de contratos suscritos con empresas vinculadas al socio mayoritario, por ejemplo.

Precisamente para que el socio mayoritario no “oprima” al minoritario y evitar el abuso de la mayoría en cuanto a la política de dividendos nació el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que resumidamente obliga a las no cotizadas a repartir un mínimo de sus beneficios anuales.

Las pymes o las empresas familiares, aunque no coticen en bolsa, también reparten dividendos. No sólo lo hacen las compañías del Ibex 35

A pesar de la buena intención con la que se puso en marcha este artículo, no es de extrañar que su aplicación efectiva se suspendiera varias veces desde que se anunciara por primera vez en 2011. Y es que en tiempos de crisis, no parecía muy aconsejable exigir a las sociedades repartir anualmente sin excepción una parte de los beneficios o, de lo contrario, reembolsar al socio que reclamara esta falta de reparto el valor de su participación en la sociedad.

Ahora que el contexto económico parece más favorable y se recupera esta obligatoriedad, conviene tener en cuenta que toda empresa no cotizada con más de cinco años de actividad está obligada a repartir como mínimo un tercio de los beneficios del año anterior. De lo contrario, los socios minoritarios que hayan votado a favor de este reparto podrán separarse de la sociedad si ejercitan este derecho en el plazo de un mes desde la celebración de la junta.

No podemos pasar por alto que el artículo ha sido muy criticado tanto por su deficiente redacción como por su rigidez. Además, se ha dado la vuelta a la tortilla, porque ahora el socio minoritario es el que goza de un gran poder, lo que puede poner en riesgo la solvencia de muchas sociedades con problemas de liquidez. También se ha lamentando que no se contemple la situación económica de la sociedad: no es lo mismo una sociedad que reparte dividendos todos los años pero que un año no los reparte porque quiere invertir para crecer que otra que sistemáticamente no los reparte.

Para que el socio mayoritario no “oprima” al minoritario y pueda evitarse el abuso de la mayoría en cuanto a la política de dividendos nació el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Una reforma que va por el buen camino

Precisamente por cuestiones como éstas, hay que dar la bienvenida a la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular para modificar el contenido del 348 bis y que fue publicada el pasado 1 de diciembre en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Su objetivo es encontrar el equilibrio entre la salud financiera de la empresa y el derecho del socio a recibir lo que le corresponde. O, dicho de otro modo, proteger al socio minirotario sin dañar la sociedad.

Entre las novedades que se incluyen ahora, y que habrá que ver cómo quedan después del trámite parlamentario, está la de requerir tres años seguidos de beneficios en lugar de limitarse únicamente al ejercicio anterior. Esto significa que un año con pérdidas obliga a empezar la cuenta de nuevo.

Además se reduce de un tercio a un cuarto la proporción mínima de beneficios a repartir y se reconoce el derecho del socio minoritario a recibir su parte del dividendo contando todo el resultado del ejercicio, en lugar de como ocurre ahora, que se excluyen los resultados extraordinarios. También se condiciona la aplicación del artículo a que los estatutos no dispongan lo contrario. Es decir, los estatutos de la sociedad pueden establecer que no se aplique este artículo si así lo deciden sus socios unánimemente.

Esta propuesta de reforma reduce la rigidez que hay ahora mismo y sin duda, es muy positivo que se trate de adaptar el artículo en lugar de emprender una huida hacia delante suspendiéndolo de nuevo o derogándolo. Veremos cuál es la versión definitiva, pero se puede decir que va por el buen camino.

Luis Alcoz
Codirector del área Mercantil de LIFE ABOGADOS

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Laboral Reestructuraciones y Derecho Concursal

La importancia de un buen pacto de socios

La clave reside en tener buena voluntad y procurar salvaguardar los intereses generales

Los conflictos entre socios pueden acabar por destruir una empresa. Y es que, en ocasiones, las compañías pasan a ser rehenes y monedas de cambio. E incluso, a veces, campos de batalla. Por sutil que sea, resulta muy complicado que un rifirrafe no acabe por afectar al día a día de la organización. Y en la mayoría de las empresas españolas los socios trabajan en la propia compañía, de manera que un conflicto entre ellos inevitablemente deriva en una crisis empresarial, que, por otra parte, podría evitarse.

¿Cómo blindar una empresa ante un enfrentamiento entre sus socios?

Para blindar una empresa ante un enfrentamiento entre sus socios, la clave reside en tener buena voluntad y procurar salvaguardar los intereses generales. No obstante, si en situaciones donde alguien controla la mayoría accionarial esto se soluciona con la salida más o menos traumática de la otra parte, en aquellas sociedades donde nadie tiene el mando absoluto resulta determinante que los socios, previamente, se hayan dotado de una serie de reglas y herramientas para evitar la paralización o destrucción de la empresa.

Más vale prevenir que curar, porque los conflictos son inevitables, pero no sus consecuencias

En cualquier caso, más vale prevenir que curar, porque los conflictos son inevitables, pero no sus consecuencias. Así, las decisiones tomadas en un momento previo al enfrentamiento, serenamente, suelen resultar más razonables que las que se toman en caliente, de modo que es muy recomendable que los socios, cuando constituyan una sociedad, revisen los estatutos que van a regir su vida societaria y que los complementen con un pacto de socios. Que no se conformen con el modelo de turno, sino que verifiquen si se ajusta realmente a sus preocupaciones e intereses. Si todo va bien, estos documentos nunca saldrán del cajón. Si no, servirán de hoja de ruta para resolver esa crisis empresarial.

Tanto en los estatutos como en los pactos de socios las situaciones que se pueden regular son infinitas, aunque hay algunas recurrentes. A veces, los conflictos vienen porque las necesidades económicas de cada uno de los socios son diferentes. Unos pueden requerir más que otros y pretender tirar de la empresa, por ejemplo, repartiendo los beneficios que esta genera. ¿Cómo impedirlo si la mayoría decide repartir, aunque la sociedad necesite objetivamente contar con reservas? Incluyendo una cláusula de reparto de dividendos en el pacto de socios, en el que las decisiones no necesariamente se adoptan por mayoría.

Existen muchas situaciones estandarizables que pueden regularse fácil y adecuadamente mediante unos estatutos redactados ad hoc

Preguntas frecuentes

¿Y si el conflicto surge porque algún socio ha decidido “meter” a su hijo a trabajar en la empresa? ¿Y si uno de los socios administradores se desentiende de la gestión empresarial? ¿Y si los socios dejan de estar alineados en cuanto a la estrategia? ¿Y si fallece uno de los socios? ¿Y si llega un comprador?…

Es imposible cerrar todas las puertas, pero existen muchas situaciones estandarizables que pueden regularse fácil y adecuadamente mediante unos estatutos redactados ad hoc o, cuando no tengan cabida en los estatutos, mediante cláusulas desarrolladas en un pacto de socios. Estamos hablando de situaciones como el relevo generacional, la entrada de familiares en la empresa, la fijación de salarios de los socios y sus familiares, la compra-venta de acciones o participaciones a terceros o a otros socios, el reparto de dividendos…

Es difícil anteponer los intereses de la sociedad a los propios, pero la experiencia nos dice que una pelea entre socios causa tanto daño que hace que todos pierdan. Cuidar estas situaciones desde el principio ahorra mucho tiempo, mucho dinero y también muchos disgustos.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE ABOGADOS
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Reestructuraciones y Derecho Concursal

Cinco impactos en las PYMES de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El nuevo marco legal convertirá las pequeñas empresas en ‘competidores reales’ frente a las grandes a la hora de lograr adjudicaciones

La Ley de Contratos del Sector Público ya ha entrado en vigor. Y muchas son las PYMES que se frotan las manos, ya que la nueva norma pretende facilitar su participación en el mercado de las adjudicaciones, donde hoy en día el 70% de los recursos son concedidos únicamente a 10 compañías, según se desprende de algunos informes. Pues bien, en España hay unos 200.000 millones de euros en juego, y el nuevo marco legal abre las puertas, de par en par, para que las PYMES opten a ellos.

No obstante, la garantía que se les exige del 5% del importe de adjudicación les limita el acceso, al obligarlas a comprometer unos recursos económicos adicionales a la propia ejecución del contrato, y ello puede afectar a su tesorería. Además, en cuanto a barreras se refiere, la imposición de criterios de valoración sociales y medioambientales constituye una arma de doble filo, debido a que excluirá de ciertos contratos a muchas PYMES que no cumplan con esos requerimientos.

Las pequeñas empresas podrán medir con mayor exactitud sus posibilidades reales de entrar en este tipo de contratación

Sin embargo, la nueva ley introduce una serie de medidas que tienden a favorecer la participación de las PYMES en la contratación pública. Y, entre ellas, destacan las siguientes:

1. Menor carga administrativa: La nueva normativa simplifica los procedimientos y reduce las cargas administrativas, después de que el desconocimiento de los procesos y el gran número de horas que había que dedicar a preparar las ofertas fueran las principales barreras de entrada a este mercado para las PYMES. Y es que la mayoría de ellas no cuenta con personal administrativo suficiente como para afrontar los farragosos trámites que conllevaba presentarse a un concurso público. Esta traba, junto con la necesidad de ofrecer un precio muy ajustado, desalentaba a las pequeñas y medianas empresas.

2. Acceso a más contratos: La nueva ley marca un antes y un después en el sector en la medida en que las PYMES, a partir de ahora, tendrán acceso –sin pagar bases de datos- a la información completa de las licitaciones que se saquen al mercado, lo que les permitirá conocer con mucho más detalle el sector, los precios, su competencia… Así, las pequeñas empresas podrán medir con mayor exactitud sus posibilidades reales de entrar en este tipo de contratos. En este contexto, todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público iguales o superiores a los 5.000 euros se deberán inscribir en el Registro de Contratos del Sector Público.
Por otra parte, la división en lotes de los contratos que se realizará facilita el acceso a la contratación pública a un mayor número de PYMES, ya que la solvencia técnica y económica que se exige para acudir a una licitación resulta proporcional a la envergadura del contrato. De esta forma, la partición en lotes supone que tanto el objeto como la cuantía de los contratos será más reducida y asumible, y disminuirá en consecuencia la experiencia que se requería para presentarse.
Además, con la nueva ley se crea el procedimiento “súper” simplificado: con plazos muy cortos para presentar la oferta –10 días-, para cuantías muy ajustadas -obras de valor estimado igual o inferior a 80.000 euros, o suministros y servicios iguales o inferiores a 35.000 euros-. Pero lo más importante es que no se exigirá solvencia económica o técnica, lo que multiplica las posibilidades de las PYMES de lograr la adjudicación. Asimismo, para garantizar la transparencia e igualdad de oportunidades, a partir de ahora todos los criterios de valoración de las ofertas serán automáticos, por lo que no se realizarán juicios de valor.

3. Mayores ganancias: Gracias a la nueva Ley, las PYMES ya no se verán obligadas a “tirar” los precios para rivalizar con las grandes empresas a la hora de acudir a una licitación pública, donde hasta ahora han dominado las grandes compañías. Y ello generará una mayor rentabilidad, aumentando al mismo tiempo el interés de los pequeños empresarios.
Es decir, ya no ganará la oferta económicamente más ventajosa, sino la que presente una mejor relación calidad-precio, donde las PYMES sí pueden competir con mayores garantías. En otras palabras, la nueva normativa facilitará la competencia efectiva, ya que la principal fortaleza de las pequeñas empresas reside, sobre todo, en su calidad en el momento de ofrecer el servicio o producto, y también en su flexibilidad para atender demandas muy concretas.

4. Menos morosidad: Los datos de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PMcM), recogidos por Life Abogados, revelan que las grandes corporaciones resultan las más incumplidoras a la hora de pagar las facturas para 6 de cada 10 empresas. Y, por ende, las PYMES serían las más perjudicadas por esos retrasos en los pagos. No obstante, con la nueva ley los adjudicatarios no podrán demorar el pago a sus proveedores, y ello comprometerá menos la tesorería de las PYMES.
De igual modo, a partir de ahora la Administración podrá pagar directamente al subcontratista y comprobar que cumplen con dichas obligaciones de pago. Además, con el nuevo marco legal será imposible pactar plazos de pago superiores a los establecidos en la ley, con el objetivo de combatir contra ese recurso tan habitual en las grandes empresas de retrasar el pago a los proveedores en trabajos ejecutados para la Administración Pública; y que supuso, indirectamente, el cierre de miles de empresas en España.

5. Más oportunidades para los emprendedores, porque para ciertas licitaciones ya no será necesario acreditar experiencia previa, lo que facilitará el acceso a las empresas de reciente creación.

Para ciertas licitaciones ya no será necesario acreditar experiencia previa, lo que facilitará el acceso a las empresas de reciente creación

Sea como fuere, más que beneficiar a las PYMES, la nueva ley trata de establecer un trato igualitario y justo para todos los licitadores. Se abrirán las puertas para que las PYMES accedan a un nicho de mercado que hasta ahora tenían muy restringido. Y, en definitiva, con esta medida se convertirán en un competidor real para las grandes empresas.

Por Sara Fernández

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Contratación Pública Laboral

Cómo planificar el fichaje de un nuevo ‘míster’

Su sucesión constituye un momento crítico que podría incluso dar al traste con las aspiraciones que se hubiera marcado el club o la compañía.

En los campos de fútbol, como en el terreno empresarial, las decisiones que se toman desde el banquillo o desde los despachos de la zona noble marcan el devenir de los equipos y de las compañías. Y es que los entrenadores, al igual que los directores generales, se encargan de diseñar las estrategias, de planificar, de liderar, de motivar y de un sinfín de responsabilidades que resultan fundamentales para que tanto clubes como empresas logren buenos resultados.

De hecho, la importancia de esas funciones es tal que su sucesión constituye un momento crítico que podría incluso dar al traste con las aspiraciones que se hubiera marcado el club o la compañía.

En el mundo de la empresa, como en el del fútbol, se trabaja en equipo y se compite para ganar. Y ganar, y volver a ganar, como diría el sabio Luis Aragonés. Pero, ¿se imaginan qué pasaría en el Real Madrid, el Barcelona o el Atlético de Madrid si la sucesión de Zinedine Zidane, de Ernesto Valverde o del Cholo Simeone, respectivamente, no se planificara adecuadamente? Pues probablemente se producirían desajustes que terminarían reflejándose en el terreno de juego. Y lo mismo ocurriría en las empresas.

Una vez tomada la decisión de cambiar de director general, las dudas pueden apoderarse de trabajadores y otros directivos.

Pues bien, la sucesión de un director general, al igual que la de un míster, se desarrolla en tres fases. La primera, y por seguir con el paralelismo, se produce incluso antes de que el nuevo entrenador, o el máximo responsable de una compañía, conozca su fichaje. Y en ella intervienen cuatro factores que es importante analizar:

  • Las razones que motivan el cambio: si en el fútbol una destitución suele estar ligada a los malos resultados en el campo; en las empresas resulta habitual que responda a la falta de resultados y a lo que se denomina “cambio estratégico”, “entrada de savia nueva”, “acceso a nuevos mercados”… En cualquier caso, todo pivota sobre la cuenta de resultados de la compañía.
  • La incertidumbre que conlleva cualquier cambio: Una vez tomada la decisión de cambiar de entrenador, o de director general, las dudas pueden apoderarse de jugadores, trabajadores y otros directivos. Y si en los equipos de fútbol la inquietud puede trasladarse a los aficionados, en las empresas podrían verse afectados proveedores y clientes.
  • Expectativas respecto al nuevo jefe: cuando ya se sabe quién será el sustituto, comienza la lluvia de especulaciones. De esta manera, tras conocer el nombre del futuro director general, en la empresa empezarán las habladurías sobre su pasado, su anterior empresa, su historial o palmarés, sus hazañas –para bien y para mal-… Y las expectativas, en todos los sentidos, se adueñan de la compañía.
  • El proceso de salida: Es el momento de comprobar si al incorporarse a la empresa el director general se establecieron las bases legales que regularían su salida. En caso afirmativo no habrá problema. Pero si no es así, es esencial la gestión de esta contingencia, evitando contaminar al nuevo director general.

Habría que analizar si es capaz de ilusionar a empleados, clientes y proveedores. Y si, en definitiva, se están alcanzando los objetivos que se esperaban de él.

La segunda fase también es determinante. Y tal y como sucede en el mundo del fútbol, la experiencia con el anterior en el puesto debería servir para sentar las bases de la futura relación con el nuevo director general que deberá girar en torno a tres ejes.

  • Si del nuevo director general se esperan más ventas u otros objetivos distintos hay que saberlo establecer en el contrato que se firme.
  • En este momento sería propicio establecer las condiciones de una retribución variable, vinculada a los objetivos cuantitativos y cualitativos que se esperen de dicho directivo.
  • Finalmente, y conscientes del terremoto que puede suponer la entrada de un nuevo director general, es importante fijar “un periodo de prueba” durante el cual la empresa pueda decidir resolver unilateralmente la relación profesional o laboral con el nuevo mandamás.

La tercera fase del cambio suele pasar por la consolidación en el puesto del “jefe”. Aunque pueda parecer la menos traumática, es la que marca la diferencia entre una empresa competitiva y otra que no lo sea. Es el momento de que saque la pizarra, de materializar sus estrategias y tácticas, y de comprobar que sus jugadas acaben perforando la red del rival. También habría que analizar si el director general es capaz de ilusionar a empleados, clientes y proveedores. Y si, en definitiva, se están alcanzando los objetivos que se esperaban de él: meter goles, ganar títulos y ascender en la tabla clasificatoria.

Por Ignacio González

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Contratación Pública Derecho y Nuevas Tecnologías Fiscal Mercantil

Criptomonedas bajo la lupa de Hacienda

La opacidad del blockchain puede dar lugar a prácticas fraudulentas, lo que no debería servir de excusa para desacreditar la tecnología empleada, la inversión en criptodivisas o su utilización como medio de pago, por mucho que las autoridades fiscales de los distintos Estados intenten demonizar su mercadeo.

La Agencia Tributaria (AEAT) pondrá la lupa para luchar contra el fraude allí donde vea que son necesarias actuaciones para detectar irregularidades y reconducir los malos comportamientos de los contribuyentes. Así de explícito se mostró su director general, Santiago Menéndez, quien no ve problema alguno en tener que trabajar sobre los nuevos escenarios que plantean las transacciones con bitcoin y otras criptodivisas.

Y es que la AEAT mantiene la alerta frente al ‘boom’ de las criptomonedas y de los monederos electrónicos. De hecho, el Plan de Control Tributario 2018 dejó entrever que Hacienda priorizará la vigilancia sobre el bitcoin y resto de criptos para combatir el fraude y el crimen organizado, ya que la falta de regulación de estos activos tan en auge y controvertidos los han convertido en un auténtico refugio para aquellos que manejan dinero negro, a espaldas del fisco. Así, entre los nuevos retos a los que deben enfrentarse los “hombres de Montoro” destaca la persecución de las actividades ilícitas derivadas o enmascaradas con los pagos en monedas virtuales.

Aunque casi todo el mundo asocie el concepto de criptomonedas con el término bitcoin, hoy en día hay más de un millar de criptomonedas. No obstante, todas tienen en común una compleja base de datos –llamada blockchain– que está en manos de los propios usuarios, quienes a la postre únicamente disponen de una parte limitada de la información que contienen las transacciones realizadas, pues estas se hacen a través de una red descentralizada peer to peer.

Opacidad del blockchain

Precisamente la opacidad del blockchain puede dar lugar a prácticas fraudulentas , lo que no debería servir de excusa para desacreditar la tecnología empleada, la inversión en criptomonedas o su utilización como medio de pago, por mucho que las autoridades fiscales de los distintos Estados intenten demonizar el mercadeo de criptodivisas y de proteger el actual mercado financiero, el cual, lógicamente por su tradición cuenta con mayores controles y aparentemente ofrece menores riesgos.

Al margen de las advertencias sobre los riesgos que conlleva invertir en criptodivisas y de los constantes tiras y aflojas entre expertos de distinta índole… ya son varias las viviendas en España que se pueden comprar con bitcoins. Mientras tanto, en menos de dos días los máximos responsables del BCE y del FMI, Mario Draghi y Christine Lagarde, respectivamente, han protagonizado un cruce de declaraciones sobre la regulación de las criptomonedas.

En España, por ejemplo, la autoridad fiscal ya tiene acuñada una doctrina bastante sólida y consolidada sobre el tratamiento fiscal de algunos de los operadores de este nuevo mercado.

En este sentido, la Dirección General de Tributos (DGT) se ha pronunciado sobre la comercialización de criptomonedas a través de cajeros o máquinas de “vending”, concluyendo que las mismas son operaciones exentas de IVA, al considerar el bitcoin como un “medio de pago”.. La DGT también se ha pronunciado sobre las actividades de minería en el sector, concluyendo que se trata de operaciones no sujetas a IVA, lo que impedirá la deducción del IVA soportado de las cuantiosas inversiones que los empresarios que se dedican a ello tienen que llevar a cabo para llevar a cabo la actividad. Estos empresarios deberán integrar las rentas obtenidas en la base general de su IRPF, si son personas físicas, o en el Impuesto sobre Sociedades (si son sociedades).

A su vez, el trading de criptomonedas también dará lugar a la tributación personal de sus inversores por las ganancias obtenidas (en el IRPF, entre otros impuestos), por lo cual resulta imprescindible conocer a la perfección el marco fiscal aplicable, al objeto de evitar sorpresas desagradables.

Por otra parte, a priori las criptomonedas no deberán informarse en el modelo 720, que recoge la declaración de bienes situados en el extranjero, dado que las mismas no tienen el carácter de cuentas bancarias, ni de valores, ni tampoco existe base alguna para entender que las mismas se encuentren en el extranjero. Es más, ni siquiera deberían incluirse en esta declaración las cantidades disponibles a la vista, en euros o en otras divisas, que se encontraran en los exchanges, en la medida en que éstos no son entidades financieras.

Entendemos a su vez que a las criptomonedas tampoco se les deben aplicar las limitaciones que operan sobre pagos en efectivo para importes iguales o superiores a los 2.500 euros, ya que no se trata de cash, de dinero en metálico, contante y sonante, lo cual no exime que en el futuro, cuando estén reguladas, deban ser igualmente objeto de declaración.

En cualquier caso, los contribuyentes que tengan la obligación de presentar la declaración del Impuesto sobre Patrimonio (IP) deberán incluir el valor de las criptomonedas de las que sean propietarios al cierre del ejercicio, por su cotización a dicha fecha, aunque éste sea un tributo cedido a las comunidades autónomas, el cual se encuentra bonificado en algunas de ellas.

Finalmente, cabe recordar que las autoridades fiscales de nuestros países vecinos también han dado la voz de alarma y están poniendo en marcha medidas similares en sus planes de actuación y de persecución del fraude, lo que ratifica que nos encontramos ante una nueva realidad social y económica, ante la que es imprescindible actuar con pleno conocimiento y con la suficiente información para evitar la comisión de irregularidades tributarias o incurrir, en su caso, en delitos de blanqueo o contra la Hacienda Pública.

Abel García Rodríguez
Socio de Fiscal de LIFE ABOGADOS