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Administradores y Directivos

La prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en la Sentencia 1512/23 del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia número 1512/2013, de 31 de octubre de 2023, en la que ha tratado de forma novedosa la discutida cuestión de la prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios. Aunque el supuesto objeto de la sentencia era la responsabilidad por pérdidas prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), la sentencia recoge ya de manera exhaustiva el régimen de prescripción de todas las acciones posibles. A continuación les ofrecemos un breve resumen de la doctrina sentada por dicha sentencia.

Las acciones de responsabilidad reguladas en la norma mercantil

En el ámbito mercantil la responsabilidad de un administrador se puede exigir por tres vías, que dan lugar a tres tipos de acciones:

  1. La acción social de responsabilidad
  2. La acción individual de responsabilidad
  3. La acción de responsabilidad por pérdidas

Cada una de estas acciones tiene una naturaleza y un fin y por eso tienen regímenes jurídicos distintos.

1. La acción social de responsabilidad

Está prevista en el artículo 238 LSC.

Puede ejercitarla la sociedad, previo acuerdo de la junta general. Si la junta vota mayoritariamente en contra del ejercicio de la acción, también podrán ejercitarla los socios minoritarios.

Lo que se persigue con esta acción es que el administrador repare el daño causado a la sociedad, derivado de su actuar doloso o negligente.

El plazo de prescripción de estas acciones es el previsto en el artículo 241 bis LSC: cuatro años, contados desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

2. La acción individual de responsabilidad

Está prevista en el artículo 241 LSC.

Puede ejercitarla cualquier socio o tercero.

Lo que se persigue con esta acción es que el administrador repare el daño causado directamente al socio o al tercero, derivado de su actuar doloso o negligente.

El plazo de prescripción de estas acciones también es el previsto en el artículo 241 bis LSC: cuatro años, contados desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

3. La acción de responsabilidad por pérdidas

Está prevista en el artículo 367 LSC.

Puede ejercitarla cualquier acreedor de la sociedad cuyo crédito haya nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución.

Lo que se persigue con esta acción es que el administrador que mantiene en el mercado una sociedad incapaz de cumplir sus obligaciones pague las deudas que esta genere desde que concurra esa incapacidad o desde que el administrador fue nombrado, si es que lo fue cuando dicha incapacidad ya concurría.

La LSC no prevé un plazo de prescripción de esta acción.

Nota aclaratoria

Antes de la entrada en vigor del artículo 241 bis LSC el plazo de prescripción más comúnmente aplicado a todas las acciones de responsabilidad de administradores era el previsto en el artículo 949 del Código de Comercio (en adelante, “CCom”): cuatro años desde que el administrador cesare en el ejercicio de la administración por cualquier motivo.

La Sentencia 1512/2023 del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo recibió un recurso de casación originado en un procedimiento en el que se ejercitó la acción de responsabilidad por pérdidas del artículo 367 LSC. El Juzgado de lo mercantil consideró que la acción había prescrito, aplicando el plazo previsto en el artículo 241 bis: en su lugar, la Audiencia Provincial consideró que la acción no había prescrito, aplicando el plazo previsto en el artículo 949 CCom. El Tribunal rechaza ambas interpretaciones y establece la siguiente doctrina:

1. Respecto de las acciones social e individual de responsabilidad previstas en los artículos 238 y 241 LSC

Desde que se introdujo el artículo 241 bis no hay discusión sobre el plazo de prescripción de estas acciones. Como ya se ha dicho, son cuatro años, contados desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

2. Respecto de la acción de responsabilidad por pérdidas prevista en el artículo 367 LSC

El Tribunal considera que el artículo 367 LSC “convierte a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución.” También distingue la naturaleza de las acciones social e individual, que son acciones de daños, de la acción por pérdidas, que es una acción de responsabilidad legal. Tal conceptualización le sirve para excluir la aplicación del artículo 241 bis a la acción de responsabilidad por pérdidas.

También excluye la aplicación del plazo previsto en el artículo 949 CCom, por entender que solo es aplicable a las sociedades mercantiles personalistas.

Descartados los dos plazos anteriores, entiende el Tribunal que “el plazo de prescripción de la acción del artículo 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza.” Si la obligación garantizada cuyo cumplimiento se exige no tiene atribuido un plazo específico de prescripción, le será de aplicación el general del artículo 1964 del Código Civil (en adelante, “CC”), que es de cinco años. El plazo se contará “desde el día en que pudieron ejercitarse” (artículo 1969 CC), que es el siguiente al del vencimiento.

Para entenderlo con un ejemplo, si la obligación incumplida por la sociedad es el pago del precio de la mercancía que se le ha suministrado, el plazo de prescripción aplicable es el general de cinco años del artículo 1964 CC. Si el vencimiento de la obligación tiene lugar el 15 de noviembre de 2023 el plazo para el ejercicio de la acción, tanto contra la sociedad como contra los administradores, empieza a contar el 16 de noviembre de 2023 y prescribe el 16 de noviembre de 2028.

3. ¿En qué casos se aplica el plazo del artículo 949 CCom?

Solo a las acciones que se ejerciten contra los administradores de “las sociedades personalistas reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital.”

Con esta sentencia se aclara definitivamente una cuestión que venía siendo controvertida y ha dado lugar a sentencias contradictorias por parte de las audiencias provinciales, lo que aporta seguridad jurídica a una cuestión trascendental en el ámbito de la responsabilidad de los administradores.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Contratación Pública

Claves de la estrategia nacional de contratación pública 2023-2026

¿Qué es la Estrategia Nacional de Contratacción pública (ENCP)?

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) con fecha 28 de diciembre de 2022, y de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), venía a aprobar por fin la Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026 (ENCP), publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, y vinculante para el sector público. Se esperaba antes del mes de agosto de 2018, por disponerlo así la propia LCSP, y el Plan de Recuperación, Transformación y Residencia del Gobierno de España también contempló la Estrategia Nacional de Contratación Pública como uno de sus compromisos.

La ENCP es pues un instrumento jurídico vinculante para el sector público, incluyendo a todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico y local, así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos que no tengan naturaleza de poderes adjudicadores.

Uno de los elementos, por lo tanto, en los que radica la importancia de la ENCP es que se basa en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público.

¿Qué propone la ENCP a los compradores públicos?

Desarrolla la ENCP una función clave para la planificación de la contratación pública, y en este sentido propone a los compradores públicos:

  • La utilización de su poder adquisitivo de forma estratégica para obtener una mejor relación calidad-precio, y apoyar la transición hacia una economía más ecológica, más innovadora y circular, en particular invirtiendo en infraestructuras sostenibles, en productos reutilizables, reciclables, reparables y eficientes en el uso de los recursos, así como en la renovación de edificios públicos para mejorar su sostenibilidad y optimizar los costes del ciclo de vida.
  • En esta misma línea, las compras públicas pueden y deben utilizarse para apoyar los aspectos sociales y la protección de los derechos humanos en las cadenas de suministro mundiales, la inclusión social y el empleo justo para contrarrestar los efectos socioeconómicos de la crisis.
¿Cuál es básicamente el contenido de la ENCP?

En cuanto a su contenido, la ENCP aborda, entre otros, los siguientes aspectos:

  • El análisis de los datos disponibles, en las distintas fuentes de información cualitativas y cuantitativas: plataformas de contratación nacionales, información abierta de la Unión Europea en materia de contratación pública, informes de órganos de supervisión y control y de asesoramiento legal, para elaborar un diagnóstico de la situación de la contratación pública y proponer medidas prioritarias para la corrección de las disfunciones que se identifiquen.
  • La mejora de la supervisión de la contratación pública, coordinando criterios y metodologías comunes para la realización de las actuaciones de supervisión, y garantizando, en todo caso, el cumplimiento de las obligaciones de supervisión impuestas por las Directivas de contratación pública y por las instituciones comunitarias.
  • El análisis de los mecanismos de control de legalidad ex-ante y ex-post de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y concesiones en todo el sector público.
  • La elaboración de manuales de buenas prácticas o guías que establezcan recomendaciones para aplicar en los procedimientos de contratación, que permitan preventivamente evitar la posible realización de malas prácticas en los mismos.
  • Promover la profesionalización en contratación pública mediante actuaciones de formación del personal del sector público, especialmente en aquellas entidades que carecen de personal especializado, mediante el diseño de un plan específico en materia de formación en contratación pública y otras actuaciones complementarias de promoción de la profesionalización en la contratación pública.
¿Y los objetivos, subobjetivos y actuaciones de la ENCP?

Tomando como referencia los objetivos previstos en el artículo 334.2 de la LCSP, la ENCP desarrolla los objetivos, subjetivos y actuaciones que vamos a recoger a continuación de forma sucinta. La exposición de los diferentes objetivos y subobjetivos de la ENCP se aborda con arreglo a un esquema común que se estructura en los siguientes epígrafes: 1) Significado e importancia del objetivo/subobjetivo. 2) Situación respecto a su cumplimiento y de los problemas detectados a la vista del análisis de las actuaciones de los órganos de contratación. 3) Objetivos/subobjetivos estratégicos, objetivos operativos y actuaciones propuestas. 4) Órganos responsables de la ejecución y seguimiento de las actuaciones.

Veamos sucintamente los objetivos marcados por la ENCP:

  • Combatir la corrupción y las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública. Mejora de la supervisión de la contratación pública. Mejora de los mecanismos de control de la legalidad ex-ante y ex-post de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y concesiones en todo el sector público.
  • Incrementar la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación.
  • Promover la eficiencia económica en los procesos de obtención de bienes, servicios y suministros para el sector público, estimulando la agregación de la demanda y la adecuada utilización de criterios de adjudicación.
  • Generalizar el uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento y establecer una estrategia común de datos en la contratación.
  • Utilizar las posibilidades de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación.
  • Promover la participación de las PYME en el mercado de la contratación pública.
  • Promover un marco normativo claro y estable con el fin de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública
¿Es una mera declaración de intenciones la ENCP? Ejecución y seguimiento.

La ENCP no pretende ser una mera declaración de intenciones, y por lo tanto su carácter vinculante se remarca al indicar que las actuaciones previstas en la ENCP se deberán realizar por las Administraciones públicas, órganos y entidades del sector público competentes en cada caso, de acuerdo con lo previsto en este documento, siempre que cuenten con la efectiva disposición de los medios materiales y, sobre todo, personales necesarios para ello. A su vez, para garantizar su cumplimiento, se establecen en la ENCP mecanismos de seguimiento por las diferentes Secciones del Comité de Cooperación en materia de contratación pública, y de evaluación, con la intervención del mismo comité, d la OIRESCON y de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Haremos especial referencia a uno de los objetivos de la ENCP: la promoción de la eficiencia económica en la compra pública.

Entre los objetivos fijados en la ENCP y que hemos recogido sucintamente, queremos destacar la promoción de la eficiencia económica en los procesos de obtención de bienes, servicios y suministros para el sector público, estimulando la agregación de la demanda y la adecuada utilización de criterios de adjudicación. Y sobre todo lo destacamos porque, además de la vertiente de este objetivo que afecta a la Administración en la eficiencia de sus recursos, incide de forma directa en los licitadores que contratan con la Administración, pues de suyo es que la eficiencia económica en los procesos de licitación, que como veremos en la Estrategia va mucho más allá de la consideración del precio como criterio de adjudicación, incide de forma importante en la apertura a la concurrencia en la compra pública.

La LCSP ya se marcó como objetivo obtener una mejor calidad-precio en las prestaciones contratadas, promoviendo la mayor eficiencia en el gasto público en la línea de lo previsto en las Directivas de la UE.

En esta línea, la ENCP pretende promover un modelo de contratación en el que, junto al precio, se ponga en valor la calidad de la prestación como elemento que en muchas ocasiones resulta irrenunciable de la gestión del contrato y manifestación concreta del principio de eficiencia y control del gasto.

Los diferentes informes de OIRESCON han puesto en evidencia cuestiones relacionadas con la práctica de algunos órganos de contratación, con incidencia en la eficiencia económica de la contratación pública, según se relaciona en la ENCP.

Por ello, se marca como objetivo estratégico promover la eficiencia administrativa en la contratación pública, agilizando los procedimientos de adjudicación de contratos mediante la simplificación de trámites y eliminación de cargas burocráticas; y la eficiencia económica, mediante la agregación de la demanda, la adecuada utilización de los criterios de adjudicación y el otorgamiento de la adecuada ponderación a la calidad: todo ello, con respeto a los principios de la contratación pública.

Y como objetivos operativos:

  • Mejorar la programación y evaluación de los contratos del sector público.
  • Promover el acceso del mayor número de licitadores posibles, eliminando trabas burocráticas y requisitos desproporcionados.
  • Favorecer una mayor agilidad y eficacia de los procedimientos de contratación, con respeto a los principios que rigen la contratación pública.
  • Potenciar los instrumentos de contratación centralizada y racionalización de la contratación.
  • Impulsar la mejora de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas, y la utilización estratégica de los criterios de adjudicación, de forma que se obtenga la mejor calidad-precio en la prestación contractual.
  • Promover la mejora en la ejecución contractual para permitir una mayor eficiencia en la satisfacción de las necesidades públicas.

Previéndose, para el cumplimiento de los objetivos, las siguientes actuaciones:

  • Promover el acceso del mayor número de licitadores posibles, eliminando trabas burocráticas y requisitos desproporcionados.
  • Favorecer una mayor agilidad y eficacia de los procedimientos de contratación, con respeto a los principios que rigen la contratación pública.
  • Potenciar los instrumentos de contratación centralizada y racionalización de la contratación.
  • Impulsar la mejora de los pliegos y los criterios de adjudicación a utilizar, de forma que se obtenga la mejor calidad-precio en la prestación contractual.
  • Promover la mejora en la ejecución contractual para permitir una mayor eficiencia en la satisfacción de las necesidades públicas.
  • La Estrategia establece en este apartado de la eficiencia en la compra pública como órganos responsables de la ejecución de las actuaciones la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en el ámbito de sus respectivas competencias; y para el seguimiento, el Pleno y Sección de Regulación del Comité de Cooperación en materia de contratación pública.

Julián Huete Cervigón
LIFE Sector Público

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Laboral Penal Económico

El nuevo delito contra la libertad de los trabajadores

Con la supresión del delito de sedición y el intento – aparentemente fallido – de modificación a la baja del delito de malversación, se nos ha podido pasar desapercibido que la Ley Orgánica 14/22, de 22 de diciembre, de trasposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, ha introducido un cambio relevante en un tipo delictivo que se inserta de lleno en el ámbito empresarial.

En efecto, la Ley Orgánica ha modificado el artículo 311 del Código Penal, incorporando un nuevo supuesto. Este artículo ya castigaba estos comportamientos:

  1. Perjudicar, suprimir o restringir los derechos de los trabajadores, mediante engaño o abuso de situación de necesidad.
  2. Ocupar simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, en determinados supuestos.

Pues bien, la Ley Orgánica ha incorporado un nuevo supuesto: la imposición a los trabajadores de condiciones ilegales mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo o su mantenimiento después de haber recibido un requerimiento o una sanción administrativos.

La ocultación de una relación laboral bajo otras fórmulas, legales, pero aplicadas de forma ilícita, es un problema que emerge de manera recurrente en el ámbito del trabajo. Se trata de una práctica perseguida por la administración pública, hasta el momento, con las herramientas propias del derecho administrativo sancionador. Ahora el legislador sube el pulso a este tipo de fraudes y los eleva a la categoría de delito, con lo que ello implica: pena de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses, para el infractor.

Es pronto para hacer una interpretación exhaustiva de la norma, que se consolidará a medida que la apliquen los tribunales. De entrada, debemos referirnos a la literalidad de la misma, que exige, para la concurrencia del tipo delictivo, los siguientes requisitos:

  1. Imponer condiciones ilegales de trabajo. Se trata de una expresión amplia que puede abarcar cualquier condición, puesto que no se establece una lista tasada de condiciones de trabajo cuya vulneración podría ser susceptible de esta sanción. Seguramente la práctica limitará la aplicación del tipo delictivo a las situaciones especialmente graves.
  2. Que dicha imposición se haga utilizando una fórmula de contratación ajena al contrato de trabajo. Por lo tanto, no es la mera imposición de condiciones ilegales lo que constituye el tipo delictivo, sino solo aquella imposición que se haga por medio de un tipo de contrato distinto del de trabajo. Es fácil tener en la cabeza la figura del falso autónomo, en cuya persecución se ha empeñado el legislador desde hace mucho tiempo.

Como es bien sabido, el derecho penal ha de interpretarse de manera restrictiva y solo cabrá perseguir bajo este delito aquellos comportamientos que encajen plenamente en el tipo tal y como ha sido redactado por el legislador. Todos los demás comportamientos podrán continuar siendo perseguidos en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Mercantil

El día 29 de septiembre se publicó en el Boe la Ley 18/22, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas

Esta norma se enmarca dentro del esfuerzo que la Unión Europea en su conjunto está realizando desde hace mucho años para mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial.

Aprendiendo de la experiencia acumulada, la norma se propone (i) reducir aún más los costes asociados a la creación de sociedades mercantiles de responsabilidad limitada (“SL”), (ii) remover los obstáculos que encuentran las pymes para crecer y (iii) redoblar la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, inaugurada en el año 2004 con la Ley de Lucha contra la Morosidad. Además, se introducen cambios en la normativa que regula el capital riesgo y las sociedades de inversión colectiva.

Resulta ilustrativo entresacar algunos datos que aporta la propia exposición de motivos de la ley, que nos permiten dimensionar la necesidad a la que trata de responder: las pymes y los autónomos representan el 99% del tejido productivo en términos de número y generan el 64% del empleo. En concreto, las microempresas (menos de diez trabajadores) representan el 94% del total de empresas. De ellas, el 59% está conformado por autónomos que no tienen empleados.

La determinación de sus objetivos hace que esta ley constituya, en realidad, una suma de modificaciones de otras normas preexistentes. Trataremos de resumir su contenido

1. Se modifica la Ley de Sociedades de Capital para suprimir la exigencia de un capital social mínimo en las S.L.

a. A partir de ahora bastará un solo euro para constituir sociedades de responsabilidad limitada.

Desde hace muchos años otros países de nuestro entorno venían adoptando esta medida. Todos los que vivimos en el entorno empresarial sabemos que un capital de tres mil euros ya tenía en sí mismo un valor más simbólico que práctico. Desde ahora bastará aportar un euro para poner en marcha una SL. Eso sí, los gastos de constitución se mantienen, por lo que en todo caso los socios promotores deberán seguir aportando el dinero necesario para echar a
rodar la empresa. Ahora, sin embargo, no se encontrarán con las dificultades que todavía hoy se presentan a la hora de disponer del capital social mientras se tramita la constitución de la empresa.

b. Consecuencia inevitable de esta medida es eliminar la formación sucesiva de empresas, es decir, aportando el capital mínimo, no de golpe, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo. Se trata de una figura en desuso que finalmente se suprime.

c. Eso sí, en las SL que se constituyan con menos de tres mil euros de capital social deberá destinarse a reserva legal al menos el 20% del beneficio que se obtenga en el ejercicio social, hasta que la suma de la reserva legal y el capital social alcance esa cifra.

d. Además, en los supuestos de liquidación, si el patrimonio resulta insuficiente para pagar las deudas, los socios responderán solidariamente de la diferencia hasta cubrir esos tres mil euros.

2. Se potencia aún más la creación de empresas siguiendo el proceso regulado por el Ministerio de Justicia a través del CIRCE.

a. En LIFE Abogados llevamos ya muchos años siguiendo este proceso, que resulta, desde luego, el más práctico, barato y rápido, en el caso de SL sencillas, que no requieran de un asesoramiento complejo.

b. Se amplía el uso de la escritura tipo también para aquellas sociedades que se constituyan con unos estatutos distintos del modelo aprobado por el Ministerio de Justicia. En estos casos también se reduce el plazo conferido al registrador mercantil para calificar la escritura y se confiere carácter gratuito a la publicación de la inscripción en el BORME.

c. Ya se anuncia la próxima trasposición de la Directiva 2019/1151, del Parlamento Europeo, que eliminará el trámite notarial en el proceso de constitución de SL.

3. Se elimina la figura de la sociedad europea nueva empresa.

A esta figura se habían aplicado hace unos cuantos años de forma novedosa las flexibilizaciones que ahora se generalizan a todas las SL y otras que ya se generalizaron anteriormente, por lo que su existencia carece de toda justificación. En la práctica, se trataba de una figura apenas utilizada.

4. Se modifica la Ley 20/13, de garantía de la unidad de mercado.

a. Esta ley ha sufrido diversos avatares desde su promulgación, incluida la declaración de inconstitucionalidad de algunos de sus preceptos. Otras sentencias han delimitado más claramente el significado de ciertos preceptos, lo que permite mejorar la claridad de la norma.
En particular, parece haber quedado claro que no afecta ni puede afectar a cuestiones tributarias.

b. El propósito de su reforma es la eliminación de obstáculos a las actividades económicas y muy especialmente aquellos que derivan de la división del mercado como consecuencia de la división administrativa en comunidades autónomas.

c. Los cambios empujan a las administraciones públicas a cooperar entre sí, a coordinar sus regulaciones para no resultar incoherentes o contradictorias, a no excederse en la imposición de límites al ejercicio de las profesiones reguladas y a consolidar la extensión de efectos de una decisión autonómica más allá del territorio de la comunidad autónoma que la haya adoptado, cuando existan estándares equivalentes.

d. Se refuerza el control sobre el cumplimiento de todas estas medidas y las ya existentes, al permitir a cualquier ciudadano y, por supuesto, a las OCUS, la posibilidad de interponer reclamaciones sin ser interesados en el caso concreto y a la CNMC la de interponer recurso contencioso administrativo contra la norma de carácter general o actuación administrativa particular que vaya contra la libertad de establecimiento o de circulación.

5. Se adoptan nuevas medidas en la lucha contra la morosidad comercial.

a. En este contexto, se amplía la obligación de uso de facturas electrónicas. Esta obligación habrá de desarrollarse por un reglamento posterior, lo que justifica que su aplicación se haga de forma progresiva para las pymes, pero inmediata para las grandes empresas.

b. Se sanciona a los incumplidores con la pérdida de acceso a subvenciones públicas de importe superior a 30.000 €.

c. En el ámbito de los contratos con el sector público, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada y en todos aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euro, si el contratista ejercita contra el contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de sus facturas impagadas en el plazo legal, el órgano de contratación retendrá provisionalmente la garantía definitiva, que no podrá ser devuelta hasta que el contratista acredite haber cumplido el fallo de la sentencia o el laudo arbitral firme que ponga fin al litigio.

6. Nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (Crowdfunding).

a. Se adapta la normativa local al Reglamento 2020/1503, del Parlamento y del Consejo.

b. Se crea una nueva categoría, la gestión de carteras, que permite al proveedor de los servicios de financiación participativa invertir en nombre del inversor los fondos obtenidos.

c. Se limita la inversión de cada inversor minorista a la cifra más alta entre mil euros o el 5% de su riqueza personal, sin incluir inmuebles y fondos de pensiones. Esta limitación no constituye una prohibición de invertir más, pero si lo hacen deberán recibir una advertencia de riesgo y tendrán que dar su consentimiento expreso al proveedor de servicios.

d. Se limita cada proyecto a un máximo de cinco millones de euros de inversión, salvo que el estado miembro donde vaya a realizarse el proyecto autorice un límite superior. A partir de ese límite (cinco millones o el autorizado por el estado miembro) será obligatoria la emisión de un folleto.

e. Se permite a las plataformas de financiación participativa agrupar a los inversores en SL cuyo objeto social será únicamente la participación en la empresa en la que se invierta.

7. Se introducen numerosos cambios en la Ley 22/14, que regula la actividad de inversión colectiva y el capital riesgo.

a. Dado que se crea una regulación extensa, en esta breve nota solo vamos a destacar las que consideramos más relevantes. Se reconocen, en primer lugar, los fondos de deuda, para que las empresas puedan acceder con más facilidad a este sistema de financiación alternativa.

b. Se reduce el desembolso inicial de las sociedades de capital riesgo: ya no tendrán que desembolsar el 50% en su constitución, sino el 25%.

c. Se permite constituir sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva bajo la forma de la SL.

d. Se flexibiliza el régimen para inversores no profesionales en entidades de capital riesgo. En concreto, se permite la comercialización a minoristas siempre que accedan a la inversión a través de la recomendación de una entidad autorizada para asesorar y con una inversión mínima de diez mil euros que, además, no supere el 10% del patrimonio financiero del inversor.

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Contratación Pública

¿Es posible la modificación de un contrato público de obras por incremento de los precios de materiales de construcción?

¿Los excesos de medición o la inclusión de nuevas unidades de obra provocan siempre una modificación del contrato público de obras?

Las claves para justificar una modificación de un contrato público de obras por exceso de medición, por la necesidad de ejecutar nuevas unidades de obra y por el incremento de los materiales de construcción serían las siguientes:

  • Los excesos de medición, provocarán la modificación del contrato de obras cuando el incremento del gasto sea superior al 10% del precio del contrato inicial.
  • La necesidad de ejecutar nuevas unidades de obras, que provoca la inclusión de precios nuevos, provocará una modificación del contrato cuando supongan un incremento del precio global del contrato y afecte a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.
  • El incremento de precios de los materiales de la construcción podría provocar una modificación contractual en aplicación del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, que en su Título II recoge medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. En el caso de no ser aplicable este cuerpo normativo, por ejemplo, por no circunscribirse el incremento de precios a los materiales concretos recogidos en el Real Decreto-Ley 3/2022, siempre está vigente la posibilidad de modificación del contrato por la vía del artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando se acredite que concurren circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones que fija el artículo 205.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (desde ahora, LCSP).

Julián Huete Cervigón
LIFE Sector Público

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Mercantil

La Comunidad de Madrid potencia el mercado nacional abierto.

La Comunidad de Madrid (en adelante, “la CAM”) ha iniciado la tramitación del proyecto de Ley de Mercado Abierto (podéis consultarlo aquí). Se trata de una norma que refuerza el derecho a la libre circulación de bienes y servicios, al facilitar el establecimiento (no el traslado) en Madrid de empresas localizadas en otras regiones de España.

En España las comunidades autónomas tienen libertad para establecer sus propias normas y requisitos que, en algunos casos, presentan diferencias sustanciales. Así, puede suceder que no se pida lo mismo a un empresario para establecerse en Castilla León que en Canarias. Salvando situaciones que se pueden explicar, esta diferencia no se entiende muy bien con carácter general y generan desconcierto, especialmente entre aquellas empresas cuyo ámbito de actuación desborda el territorio de una sola comunidad autónoma.

El antecedente de esta norma es la ley estatal de Garantía de Unidad de Mercado (BOE.es – BOE-A-2013-12888 Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.), que fue derogada parcialmente por el Tribunal Constitucional, por vulnerar competencias autonómicas exclusivas. No es que el contenido sustancial de la norma fuera contrario a la constitución o al derecho europeo, sino al reparto de funciones interno entre las administraciones central y territoriales.

Pero la filosofía de la norma era correcta. Este proyecto la recupera para Madrid. Está basado en dos ejes vertebradores: el principio de regulación eficiente (que solo se impongan las limitaciones administrativas que sean necesarias y proporcionales) y el de eficacia (que lo que decida una comunidad autónoma en base a su normativa surta efectos también en las demás).

Así, el proyecto de ley contiene las siguientes propuestas:

1. Artículo 4: la CAM solo podrá limitar el acceso a una actividad económica o a su ejercicio por motivos imperiosos y de interés general y los límites deberán ser proporcionados a los motivos que aconsejan su establecimiento.

2. Artículo 5: Lo que vale en otra comunidad autónoma vale en Madrid, lo que implica (artículo 8):

a. Que, si un operador económico está legalmente establecido en otra comunidad
autónoma, puede ejercer su actividad en Madrid, incluso si en su comunidad de origen no se le exigió cumplir ningún requisito.

b. Que cualquier producto producido en otra comunidad autónoma al amparo de su normativa se puede distribuir en Madrid.

c. Que la CAM asume la plena validez de los requisitos exigidos a los operadores
económicos por las otras comunidades autónomas, incluso si no exigen ninguno.

3. Artículo 7: Se consideran actos limitativos y, por tanto, afectados por la norma anterior, la obtención de permisos, la presentación de declaraciones responsables, la inscripción en registros, exigir más requisitos profesionales o exigir especificaciones técnicas distintas para la libre circulación legal de un producto o la prestación de un servicio.

4. Artículo 9: la CAM reconoce la validez de los permisos y licencias, declaraciones responsables y comunicaciones y las inscripciones registrales otorgados por otras comunidades autónomas.

5. Artículo 10: Excepciones:

a. Si la implantación de una actividad en territorio de la CAM implica la creación de una instalación o infraestructura física, la CAM sí podrá exigir la obtención de
autorizaciones ligadas a esa instalación o infraestructura.

b. Quedan excluidos los actos de ocupación del dominio público, en determinados casos.

c. Puede excluirse la aplicación del principio de eficacia por razones de orden público, seguridad jurídica o protección civil, debidamente motivadas.

6. La CAM se da un año para adecuar el resto de su normativa a esta ley.

Atención: no se trata de atraer a las empresas a Madrid, para que se deslocalicen de su lugar de origen. Antes al contrario, se trata de abrir completamente el mercado de Madrid a todos.

La Unión Europea está haciendo un gran esfuerzo de armonización, para que el mercado único funcione realmente como tal. No parece que tenga mucho sentido que, si estamos intentando asemejarnos a Suecia, nos diferenciemos de Murcia.

Nos encantaría escuchar qué problemas concretos habéis encontrado, a la hora de vender vuestros productos o prestar vuestros servicios fuera de vuestro territorio de origen, derivados de las diferencias en la normativa local.

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Contratación Pública

Los Fondos Next Generation y la Salud de Vanguardia, una oportunidad para las empresas del sector.

Uno de los proyectos del Gobierno para mejorar el sistema sanitario bajo el paraguas de los Fondos Europeos es el PERTE de la Salud de Vanguardia. Así llaman a la promoción y protección de la salud sustentada en el desarrollo e incorporación de productos, procedimientos innovadores y soluciones digitales que añaden valor en la prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de los pacientes de forma personalizada, y permiten afrontar los nuevos retos sanitarios.

El objetivo general del PERTE se centra en fomentar la generación sostenible de tejido industrial rejuvenecido, crear empleo a través de la colaboración público-privada, y transformar digitalmente el sistema de salud.

Sus objetivos concretos:

  1. Impulsar la implementación equitativa de la Medicina Personalizada de Precisión.
  2. Promover el desarrollo de terapias avanzadas y otros fármacos innovadores.
  3. Desarrollar un sistema de datos innovador.
  4. Impulsar la transformación digital de la asistencia sanitaria.

Y sus líneas transversales:

  • Fortalecer y desarrollar las capacidades de los centros del Sistema Nacional de Salud para mantener la posición de liderazgo de España en investigación clínica y retener las inversiones de las empresas farmacéuticas multinacionales, potenciando la figura del profesional sanitario investigador.
  • Invertir en el desarrollo, digitalización y modernización de la capacidad industrial y facilitar la orientación de las cadenas de producción hacia innovación diagnóstica, terapéutica y rehabilitadora de alto valor añadido para personas y administraciones, ampliando nuestra autonomía industrial.
  • Diseñar y desplegar instrumentos y estructuras que aseguren la colaboración y la coordinación entre el tejido científico y el tejido empresarial en toda la cadena de valor de los productos innovadores.
  • Reforzar la cohesión territorial incorporando a todas las comunidades autónomas en un proceso de transformación que está dirigido a todo el sistema sanitario, y que persigue además favorecer que la innovación sanitaria y las oportunidades de desarrollo técnico e industrial se extiendan a todos los territorios del Estado.
  • Fortalecer la formación partiendo de la alianza entre las empresas, los centros del SNS, y los centros de investigación.

La inversión prevista, más de 1.469,324 millones de euros en el periodo 2021-2023, con una contribución del sector público de 982,442 millones de euros y una inversión privada inicial de 486,882 millones de euros.

Un proyecto aprobado en el Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2021, que seguiremos de cerca.

Aquí os dejamos el resumen ejecutivo y la memoria del Gobierno.

Para más información, licitaciones@lifeabogados.com

Sara Fernández Ceballos
Socia LIFE Abogados

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Artículos de opinión

¿Qué podemos hacer ante la subida de precios de las materias primas?

La reactivación de la actividad económica a nivel mundial tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, reforzada por los Gobiernos mediante el diseño de planes de recuperación, ha desencadenado en el último año un encarecimiento generalizado de los precios de la energía– con la escalada de los precios del gas en Europa y Asia – el transporte marítimo de contenedores, las materias primas como el acero, cobre, aluminio, petróleo, madera, alimentos, etc…

Esta situación está afectando especialmente a la contratación pública, en tanto el precio ofertado por las empresas en las licitaciones ha quedado absolutamente desfasado, y ello está provocando la paralización de obras y la resolución de contratos ante la imposibilidad de asumir las pérdidas económicas cuando no se han previsto fórmulas de revisión del precio.

Si bien la regla general es que los contratos públicos se celebran a riesgo y ventura de los contratistas (art. 197 LCSP), este principio se flexibiliza en determinados supuestos. En este escenario juegan un papel imprescindible los mecanismos de reequilibrio económico previstos en la normativa, que tienen como finalidad mantener la ejecución de los contratos, como garantía del funcionamiento de las infraestructuras y la continuidad de los servicios públicos, cuando por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se ven afectados por un incremento de costes que amenazan la viabilidad de los mismos.

La actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contempla en el artículo 205 la posibilidad de modificar los contratos por la aparición de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
  2. Que no se altere la naturaleza global del contrato.
  3. Que la modificación no implique una alteración en su cuantía superior al 50 por ciento de su precio inicial (IVA excluido).

Asimismo, nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo en determinados supuestos el deber de la Administración de compensar a los contratistas cuando en la ejecución de los contratos concurren circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas, dentro de una previsión razonable, apreciando un desequilibrio económico “suficientemente importante o significativo” alrededor del porcentaje del 2,5 por 100 del precio del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008 (Recurso de Casación núm. 5111/2006) y de 4 de junio de 2008 (Recurso de Casación núm. 5093/2006).

Con el fin de estimular la concurrencia de empresas en las licitaciones en un momento clave para nuestro país, ante la inminente llegada de los fondos europeos de recuperación, desde el Gobierno central y Comunidades Autónomas se está trabajando en la aprobación de mecanismos automáticos de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos.

Es importante destacar que la posibilidad de activar estos mecanismos de reequilibrio económico requiere un estudio exhaustivo de cada caso concreto, y una preparación cuidadosa de la documentación acreditativa de los requisitos exigidos, para que se reconozca una compensación económica suficiente que garantice la viabilidad de los contratos a futuro.

 

Pablo García Paradela
LIFE Sector Público