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Laboral Penal Económico

El nuevo delito contra la libertad de los trabajadores

Con la supresión del delito de sedición y el intento – aparentemente fallido – de modificación a la baja del delito de malversación, se nos ha podido pasar desapercibido que la Ley Orgánica 14/22, de 22 de diciembre, de trasposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, ha introducido un cambio relevante en un tipo delictivo que se inserta de lleno en el ámbito empresarial.

En efecto, la Ley Orgánica ha modificado el artículo 311 del Código Penal, incorporando un nuevo supuesto. Este artículo ya castigaba estos comportamientos:

  1. Perjudicar, suprimir o restringir los derechos de los trabajadores, mediante engaño o abuso de situación de necesidad.
  2. Ocupar simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, en determinados supuestos.

Pues bien, la Ley Orgánica ha incorporado un nuevo supuesto: la imposición a los trabajadores de condiciones ilegales mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo o su mantenimiento después de haber recibido un requerimiento o una sanción administrativos.

La ocultación de una relación laboral bajo otras fórmulas, legales, pero aplicadas de forma ilícita, es un problema que emerge de manera recurrente en el ámbito del trabajo. Se trata de una práctica perseguida por la administración pública, hasta el momento, con las herramientas propias del derecho administrativo sancionador. Ahora el legislador sube el pulso a este tipo de fraudes y los eleva a la categoría de delito, con lo que ello implica: pena de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses, para el infractor.

Es pronto para hacer una interpretación exhaustiva de la norma, que se consolidará a medida que la apliquen los tribunales. De entrada, debemos referirnos a la literalidad de la misma, que exige, para la concurrencia del tipo delictivo, los siguientes requisitos:

  1. Imponer condiciones ilegales de trabajo. Se trata de una expresión amplia que puede abarcar cualquier condición, puesto que no se establece una lista tasada de condiciones de trabajo cuya vulneración podría ser susceptible de esta sanción. Seguramente la práctica limitará la aplicación del tipo delictivo a las situaciones especialmente graves.
  2. Que dicha imposición se haga utilizando una fórmula de contratación ajena al contrato de trabajo. Por lo tanto, no es la mera imposición de condiciones ilegales lo que constituye el tipo delictivo, sino solo aquella imposición que se haga por medio de un tipo de contrato distinto del de trabajo. Es fácil tener en la cabeza la figura del falso autónomo, en cuya persecución se ha empeñado el legislador desde hace mucho tiempo.

Como es bien sabido, el derecho penal ha de interpretarse de manera restrictiva y solo cabrá perseguir bajo este delito aquellos comportamientos que encajen plenamente en el tipo tal y como ha sido redactado por el legislador. Todos los demás comportamientos podrán continuar siendo perseguidos en el ámbito del derecho administrativo sancionador.

Juan Sánchez Corzo
Socio de LIFE Abogados

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Mercantil

El día 29 de septiembre se publicó en el Boe la Ley 18/22, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas

Esta norma se enmarca dentro del esfuerzo que la Unión Europea en su conjunto está realizando desde hace mucho años para mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial.

Aprendiendo de la experiencia acumulada, la norma se propone (i) reducir aún más los costes asociados a la creación de sociedades mercantiles de responsabilidad limitada (“SL”), (ii) remover los obstáculos que encuentran las pymes para crecer y (iii) redoblar la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, inaugurada en el año 2004 con la Ley de Lucha contra la Morosidad. Además, se introducen cambios en la normativa que regula el capital riesgo y las sociedades de inversión colectiva.

Resulta ilustrativo entresacar algunos datos que aporta la propia exposición de motivos de la ley, que nos permiten dimensionar la necesidad a la que trata de responder: las pymes y los autónomos representan el 99% del tejido productivo en términos de número y generan el 64% del empleo. En concreto, las microempresas (menos de diez trabajadores) representan el 94% del total de empresas. De ellas, el 59% está conformado por autónomos que no tienen empleados.

La determinación de sus objetivos hace que esta ley constituya, en realidad, una suma de modificaciones de otras normas preexistentes. Trataremos de resumir su contenido

1. Se modifica la Ley de Sociedades de Capital para suprimir la exigencia de un capital social mínimo en las S.L.

a. A partir de ahora bastará un solo euro para constituir sociedades de responsabilidad limitada.

Desde hace muchos años otros países de nuestro entorno venían adoptando esta medida. Todos los que vivimos en el entorno empresarial sabemos que un capital de tres mil euros ya tenía en sí mismo un valor más simbólico que práctico. Desde ahora bastará aportar un euro para poner en marcha una SL. Eso sí, los gastos de constitución se mantienen, por lo que en todo caso los socios promotores deberán seguir aportando el dinero necesario para echar a
rodar la empresa. Ahora, sin embargo, no se encontrarán con las dificultades que todavía hoy se presentan a la hora de disponer del capital social mientras se tramita la constitución de la empresa.

b. Consecuencia inevitable de esta medida es eliminar la formación sucesiva de empresas, es decir, aportando el capital mínimo, no de golpe, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo. Se trata de una figura en desuso que finalmente se suprime.

c. Eso sí, en las SL que se constituyan con menos de tres mil euros de capital social deberá destinarse a reserva legal al menos el 20% del beneficio que se obtenga en el ejercicio social, hasta que la suma de la reserva legal y el capital social alcance esa cifra.

d. Además, en los supuestos de liquidación, si el patrimonio resulta insuficiente para pagar las deudas, los socios responderán solidariamente de la diferencia hasta cubrir esos tres mil euros.

2. Se potencia aún más la creación de empresas siguiendo el proceso regulado por el Ministerio de Justicia a través del CIRCE.

a. En LIFE Abogados llevamos ya muchos años siguiendo este proceso, que resulta, desde luego, el más práctico, barato y rápido, en el caso de SL sencillas, que no requieran de un asesoramiento complejo.

b. Se amplía el uso de la escritura tipo también para aquellas sociedades que se constituyan con unos estatutos distintos del modelo aprobado por el Ministerio de Justicia. En estos casos también se reduce el plazo conferido al registrador mercantil para calificar la escritura y se confiere carácter gratuito a la publicación de la inscripción en el BORME.

c. Ya se anuncia la próxima trasposición de la Directiva 2019/1151, del Parlamento Europeo, que eliminará el trámite notarial en el proceso de constitución de SL.

3. Se elimina la figura de la sociedad europea nueva empresa.

A esta figura se habían aplicado hace unos cuantos años de forma novedosa las flexibilizaciones que ahora se generalizan a todas las SL y otras que ya se generalizaron anteriormente, por lo que su existencia carece de toda justificación. En la práctica, se trataba de una figura apenas utilizada.

4. Se modifica la Ley 20/13, de garantía de la unidad de mercado.

a. Esta ley ha sufrido diversos avatares desde su promulgación, incluida la declaración de inconstitucionalidad de algunos de sus preceptos. Otras sentencias han delimitado más claramente el significado de ciertos preceptos, lo que permite mejorar la claridad de la norma.
En particular, parece haber quedado claro que no afecta ni puede afectar a cuestiones tributarias.

b. El propósito de su reforma es la eliminación de obstáculos a las actividades económicas y muy especialmente aquellos que derivan de la división del mercado como consecuencia de la división administrativa en comunidades autónomas.

c. Los cambios empujan a las administraciones públicas a cooperar entre sí, a coordinar sus regulaciones para no resultar incoherentes o contradictorias, a no excederse en la imposición de límites al ejercicio de las profesiones reguladas y a consolidar la extensión de efectos de una decisión autonómica más allá del territorio de la comunidad autónoma que la haya adoptado, cuando existan estándares equivalentes.

d. Se refuerza el control sobre el cumplimiento de todas estas medidas y las ya existentes, al permitir a cualquier ciudadano y, por supuesto, a las OCUS, la posibilidad de interponer reclamaciones sin ser interesados en el caso concreto y a la CNMC la de interponer recurso contencioso administrativo contra la norma de carácter general o actuación administrativa particular que vaya contra la libertad de establecimiento o de circulación.

5. Se adoptan nuevas medidas en la lucha contra la morosidad comercial.

a. En este contexto, se amplía la obligación de uso de facturas electrónicas. Esta obligación habrá de desarrollarse por un reglamento posterior, lo que justifica que su aplicación se haga de forma progresiva para las pymes, pero inmediata para las grandes empresas.

b. Se sanciona a los incumplidores con la pérdida de acceso a subvenciones públicas de importe superior a 30.000 €.

c. En el ámbito de los contratos con el sector público, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada y en todos aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euro, si el contratista ejercita contra el contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de sus facturas impagadas en el plazo legal, el órgano de contratación retendrá provisionalmente la garantía definitiva, que no podrá ser devuelta hasta que el contratista acredite haber cumplido el fallo de la sentencia o el laudo arbitral firme que ponga fin al litigio.

6. Nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (Crowdfunding).

a. Se adapta la normativa local al Reglamento 2020/1503, del Parlamento y del Consejo.

b. Se crea una nueva categoría, la gestión de carteras, que permite al proveedor de los servicios de financiación participativa invertir en nombre del inversor los fondos obtenidos.

c. Se limita la inversión de cada inversor minorista a la cifra más alta entre mil euros o el 5% de su riqueza personal, sin incluir inmuebles y fondos de pensiones. Esta limitación no constituye una prohibición de invertir más, pero si lo hacen deberán recibir una advertencia de riesgo y tendrán que dar su consentimiento expreso al proveedor de servicios.

d. Se limita cada proyecto a un máximo de cinco millones de euros de inversión, salvo que el estado miembro donde vaya a realizarse el proyecto autorice un límite superior. A partir de ese límite (cinco millones o el autorizado por el estado miembro) será obligatoria la emisión de un folleto.

e. Se permite a las plataformas de financiación participativa agrupar a los inversores en SL cuyo objeto social será únicamente la participación en la empresa en la que se invierta.

7. Se introducen numerosos cambios en la Ley 22/14, que regula la actividad de inversión colectiva y el capital riesgo.

a. Dado que se crea una regulación extensa, en esta breve nota solo vamos a destacar las que consideramos más relevantes. Se reconocen, en primer lugar, los fondos de deuda, para que las empresas puedan acceder con más facilidad a este sistema de financiación alternativa.

b. Se reduce el desembolso inicial de las sociedades de capital riesgo: ya no tendrán que desembolsar el 50% en su constitución, sino el 25%.

c. Se permite constituir sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva bajo la forma de la SL.

d. Se flexibiliza el régimen para inversores no profesionales en entidades de capital riesgo. En concreto, se permite la comercialización a minoristas siempre que accedan a la inversión a través de la recomendación de una entidad autorizada para asesorar y con una inversión mínima de diez mil euros que, además, no supere el 10% del patrimonio financiero del inversor.

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Contratación Pública

¿Es posible la modificación de un contrato público de obras por incremento de los precios de materiales de construcción?

¿Los excesos de medición o la inclusión de nuevas unidades de obra provocan siempre una modificación del contrato público de obras?

Las claves para justificar una modificación de un contrato público de obras por exceso de medición, por la necesidad de ejecutar nuevas unidades de obra y por el incremento de los materiales de construcción serían las siguientes:

  • Los excesos de medición, provocarán la modificación del contrato de obras cuando el incremento del gasto sea superior al 10% del precio del contrato inicial.
  • La necesidad de ejecutar nuevas unidades de obras, que provoca la inclusión de precios nuevos, provocará una modificación del contrato cuando supongan un incremento del precio global del contrato y afecte a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.
  • El incremento de precios de los materiales de la construcción podría provocar una modificación contractual en aplicación del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, que en su Título II recoge medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. En el caso de no ser aplicable este cuerpo normativo, por ejemplo, por no circunscribirse el incremento de precios a los materiales concretos recogidos en el Real Decreto-Ley 3/2022, siempre está vigente la posibilidad de modificación del contrato por la vía del artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando se acredite que concurren circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones que fija el artículo 205.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (desde ahora, LCSP).

Julián Huete Cervigón
LIFE Sector Público

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Mercantil

La Comunidad de Madrid potencia el mercado nacional abierto.

La Comunidad de Madrid (en adelante, “la CAM”) ha iniciado la tramitación del proyecto de Ley de Mercado Abierto (podéis consultarlo aquí). Se trata de una norma que refuerza el derecho a la libre circulación de bienes y servicios, al facilitar el establecimiento (no el traslado) en Madrid de empresas localizadas en otras regiones de España.

En España las comunidades autónomas tienen libertad para establecer sus propias normas y requisitos que, en algunos casos, presentan diferencias sustanciales. Así, puede suceder que no se pida lo mismo a un empresario para establecerse en Castilla León que en Canarias. Salvando situaciones que se pueden explicar, esta diferencia no se entiende muy bien con carácter general y generan desconcierto, especialmente entre aquellas empresas cuyo ámbito de actuación desborda el territorio de una sola comunidad autónoma.

El antecedente de esta norma es la ley estatal de Garantía de Unidad de Mercado (BOE.es – BOE-A-2013-12888 Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.), que fue derogada parcialmente por el Tribunal Constitucional, por vulnerar competencias autonómicas exclusivas. No es que el contenido sustancial de la norma fuera contrario a la constitución o al derecho europeo, sino al reparto de funciones interno entre las administraciones central y territoriales.

Pero la filosofía de la norma era correcta. Este proyecto la recupera para Madrid. Está basado en dos ejes vertebradores: el principio de regulación eficiente (que solo se impongan las limitaciones administrativas que sean necesarias y proporcionales) y el de eficacia (que lo que decida una comunidad autónoma en base a su normativa surta efectos también en las demás).

Así, el proyecto de ley contiene las siguientes propuestas:

1. Artículo 4: la CAM solo podrá limitar el acceso a una actividad económica o a su ejercicio por motivos imperiosos y de interés general y los límites deberán ser proporcionados a los motivos que aconsejan su establecimiento.

2. Artículo 5: Lo que vale en otra comunidad autónoma vale en Madrid, lo que implica (artículo 8):

a. Que, si un operador económico está legalmente establecido en otra comunidad
autónoma, puede ejercer su actividad en Madrid, incluso si en su comunidad de origen no se le exigió cumplir ningún requisito.

b. Que cualquier producto producido en otra comunidad autónoma al amparo de su normativa se puede distribuir en Madrid.

c. Que la CAM asume la plena validez de los requisitos exigidos a los operadores
económicos por las otras comunidades autónomas, incluso si no exigen ninguno.

3. Artículo 7: Se consideran actos limitativos y, por tanto, afectados por la norma anterior, la obtención de permisos, la presentación de declaraciones responsables, la inscripción en registros, exigir más requisitos profesionales o exigir especificaciones técnicas distintas para la libre circulación legal de un producto o la prestación de un servicio.

4. Artículo 9: la CAM reconoce la validez de los permisos y licencias, declaraciones responsables y comunicaciones y las inscripciones registrales otorgados por otras comunidades autónomas.

5. Artículo 10: Excepciones:

a. Si la implantación de una actividad en territorio de la CAM implica la creación de una instalación o infraestructura física, la CAM sí podrá exigir la obtención de
autorizaciones ligadas a esa instalación o infraestructura.

b. Quedan excluidos los actos de ocupación del dominio público, en determinados casos.

c. Puede excluirse la aplicación del principio de eficacia por razones de orden público, seguridad jurídica o protección civil, debidamente motivadas.

6. La CAM se da un año para adecuar el resto de su normativa a esta ley.

Atención: no se trata de atraer a las empresas a Madrid, para que se deslocalicen de su lugar de origen. Antes al contrario, se trata de abrir completamente el mercado de Madrid a todos.

La Unión Europea está haciendo un gran esfuerzo de armonización, para que el mercado único funcione realmente como tal. No parece que tenga mucho sentido que, si estamos intentando asemejarnos a Suecia, nos diferenciemos de Murcia.

Nos encantaría escuchar qué problemas concretos habéis encontrado, a la hora de vender vuestros productos o prestar vuestros servicios fuera de vuestro territorio de origen, derivados de las diferencias en la normativa local.

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Contratación Pública

Los Fondos Next Generation y la Salud de Vanguardia, una oportunidad para las empresas del sector.

Uno de los proyectos del Gobierno para mejorar el sistema sanitario bajo el paraguas de los Fondos Europeos es el PERTE de la Salud de Vanguardia. Así llaman a la promoción y protección de la salud sustentada en el desarrollo e incorporación de productos, procedimientos innovadores y soluciones digitales que añaden valor en la prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de los pacientes de forma personalizada, y permiten afrontar los nuevos retos sanitarios.

El objetivo general del PERTE se centra en fomentar la generación sostenible de tejido industrial rejuvenecido, crear empleo a través de la colaboración público-privada, y transformar digitalmente el sistema de salud.

Sus objetivos concretos:

  1. Impulsar la implementación equitativa de la Medicina Personalizada de Precisión.
  2. Promover el desarrollo de terapias avanzadas y otros fármacos innovadores.
  3. Desarrollar un sistema de datos innovador.
  4. Impulsar la transformación digital de la asistencia sanitaria.

Y sus líneas transversales:

  • Fortalecer y desarrollar las capacidades de los centros del Sistema Nacional de Salud para mantener la posición de liderazgo de España en investigación clínica y retener las inversiones de las empresas farmacéuticas multinacionales, potenciando la figura del profesional sanitario investigador.
  • Invertir en el desarrollo, digitalización y modernización de la capacidad industrial y facilitar la orientación de las cadenas de producción hacia innovación diagnóstica, terapéutica y rehabilitadora de alto valor añadido para personas y administraciones, ampliando nuestra autonomía industrial.
  • Diseñar y desplegar instrumentos y estructuras que aseguren la colaboración y la coordinación entre el tejido científico y el tejido empresarial en toda la cadena de valor de los productos innovadores.
  • Reforzar la cohesión territorial incorporando a todas las comunidades autónomas en un proceso de transformación que está dirigido a todo el sistema sanitario, y que persigue además favorecer que la innovación sanitaria y las oportunidades de desarrollo técnico e industrial se extiendan a todos los territorios del Estado.
  • Fortalecer la formación partiendo de la alianza entre las empresas, los centros del SNS, y los centros de investigación.

La inversión prevista, más de 1.469,324 millones de euros en el periodo 2021-2023, con una contribución del sector público de 982,442 millones de euros y una inversión privada inicial de 486,882 millones de euros.

Un proyecto aprobado en el Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2021, que seguiremos de cerca.

Aquí os dejamos el resumen ejecutivo y la memoria del Gobierno.

Para más información, licitaciones@lifeabogados.com

Sara Fernández Ceballos
Socia LIFE Abogados

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Artículos de opinión

¿Qué podemos hacer ante la subida de precios de las materias primas?

La reactivación de la actividad económica a nivel mundial tras la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, reforzada por los Gobiernos mediante el diseño de planes de recuperación, ha desencadenado en el último año un encarecimiento generalizado de los precios de la energía– con la escalada de los precios del gas en Europa y Asia – el transporte marítimo de contenedores, las materias primas como el acero, cobre, aluminio, petróleo, madera, alimentos, etc…

Esta situación está afectando especialmente a la contratación pública, en tanto el precio ofertado por las empresas en las licitaciones ha quedado absolutamente desfasado, y ello está provocando la paralización de obras y la resolución de contratos ante la imposibilidad de asumir las pérdidas económicas cuando no se han previsto fórmulas de revisión del precio.

Si bien la regla general es que los contratos públicos se celebran a riesgo y ventura de los contratistas (art. 197 LCSP), este principio se flexibiliza en determinados supuestos. En este escenario juegan un papel imprescindible los mecanismos de reequilibrio económico previstos en la normativa, que tienen como finalidad mantener la ejecución de los contratos, como garantía del funcionamiento de las infraestructuras y la continuidad de los servicios públicos, cuando por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se ven afectados por un incremento de costes que amenazan la viabilidad de los mismos.

La actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contempla en el artículo 205 la posibilidad de modificar los contratos por la aparición de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
  2. Que no se altere la naturaleza global del contrato.
  3. Que la modificación no implique una alteración en su cuantía superior al 50 por ciento de su precio inicial (IVA excluido).

Asimismo, nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo en determinados supuestos el deber de la Administración de compensar a los contratistas cuando en la ejecución de los contratos concurren circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas, dentro de una previsión razonable, apreciando un desequilibrio económico “suficientemente importante o significativo” alrededor del porcentaje del 2,5 por 100 del precio del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008 (Recurso de Casación núm. 5111/2006) y de 4 de junio de 2008 (Recurso de Casación núm. 5093/2006).

Con el fin de estimular la concurrencia de empresas en las licitaciones en un momento clave para nuestro país, ante la inminente llegada de los fondos europeos de recuperación, desde el Gobierno central y Comunidades Autónomas se está trabajando en la aprobación de mecanismos automáticos de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos.

Es importante destacar que la posibilidad de activar estos mecanismos de reequilibrio económico requiere un estudio exhaustivo de cada caso concreto, y una preparación cuidadosa de la documentación acreditativa de los requisitos exigidos, para que se reconozca una compensación económica suficiente que garantice la viabilidad de los contratos a futuro.

 

Pablo García Paradela
LIFE Sector Público